SAP Girona 371/2007, 28 de Septiembre de 2007
| Ponente | JOSE ISIDRO REY HUIDOBRO |
| ECLI | ES:APGI:2007:1339 |
| Número de Recurso | 230/2007 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 371/2007 |
| Fecha de Resolución | 28 de Septiembre de 2007 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Girona, Sección 2ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIRONA
SECCION SEGUNDA
Rollo de apelación civil: nº 230/2007
Proviene: JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 1 RIPOLL
Procedimiento: nº 244/2005
Clase: Procedimiento Ordinario
SENTENCIA 371/2007.
Ilmos. Sres:
PRESIDENTE
D. JOSE ISIDRO REY HUIDOBRO
MAGISTRADOS
D. JOAQUIM FERNANDEZ FONT
D. JAUME MASFARRE COLL
Girona, a veintiocho de septiembre de dos mil siete.
En esta segunda instancia ha comparecido como parte apelante AMORESET S.A., representada por la Procuradora
Dña. ZAIDA JUANDÓ TRIAS y defendida por la Letrada Dña. JUDIT RIVERA TUBAU.
Ha sido parte apelada AJUNTAMENT DE CAMPELLES, representada por la Procuradora Dña. IMMACULADA BIOSCA BOADA y defendida por la Letrado Dña. MARIA JESUS SALINAS MONTORO.
El presente proceso se inició mediante la demanda presentada en nombre de Ajuntament de Campelles contra Amoreset S.A.
La sentencia que puso fin a la primera instancia dice en su parte dispositiva: "Que debo ESTIMAR Y ESTIMO la demanda interpuesta por la procuradora Sr. Morer, en nombre y representación del Ayuntamiento de Campelles contra Amoroset SA y debo condenar y condeno a la referida demandada a que otorgue escritura pública a favor del Ayuntamiento de Campelles sobre la finca 1145 de Campelles inscrita en el Registro de la Propiedad de Ripoll en el tomo 961, libro 16, folio 172, inscripción 2ª de fecha 27 de septiembre de 2004, en las mismas condiciones en las que la entidad demandada Amoroset SA adquirió la citada finca, debiendo abonar la parte actora en el acto el precio de la compraventa, gastos del contrato y cualquier otro pago legítimo hecho para la venta, así como los gastos necesarios y útiles hechos en la cosa "vendida", con imposición de costas a la parte demandada".
En aplicación de las normas de reparto vigentes en esta Audiencia Provincial, aprobadas por la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, ha correspondido el conocimiento del presente recurso a la Sección Segunda de aquélla.
En su tramitación se han observado las normas procesales aplicables a esta clase de recurso, habiendo efectuado las partes las alegaciones que pueden verse en los respectivos escritos presentados en esta segunda instancia, a los que se responde en los siguientes fundamentos jurídicos. Se señaló para la deliberación y votación del recurso el día 17 de septiembre de dos mil siete.
Conforme a lo establecido en las indicadas normas de reparto, se designó ponente de este recurso al Ilmo. Sr. JOSE ISIDRO REY HUIDOBRO, quien expresa en esta sentencia el criterio unánime de la Sala.
Ejercitada por el Ayuntamiento de Campelles la acción de retracto respecto de la finca 1145 de Campelles, que fue adquirida por AMOROSET, S.A. por compraventa formalizada en escritura pública de 21 de julio de 2004, se basa la pretensión deducida en el derecho de adquisición preferente reconocido a las comunidades autónomas y a la Administración titular del monte colindante por el art. 25 de la Ley de Montes, 43/2003 de 21 de noviembre. Formuló oposición la mercantil AMOROSET S.A., alegando cuestiones de fondo sin cuestionar la competencia del orden jurisdiccional civil que debería denunciarse mediante declinatoria, art. 39 LEC, e incluso reforzando la competencia de la jurisdicción civil al invocar el carácter real del derecho de retracto y la aplicación supletoria de la legislación civil a las condiciones de ejercicio del derecho.
Recayó sentencia de primera instancia estimatoria de la demanda.
Disconforme la parte demandada con lo decidido en primera instancia, denuncia el inclumplimiento por el órgano "a quo" de las normas de derecho imperativo por afectar al orden público, ya que no apreció de oficio la incompetencia de jurisdicción que a juicio de quien recurre procedía, art. 37.2 LEC, por corresponder el conocimiento del derecho de retracto ejercitado al orden jurisdiccional contencioso-administrativo y no civil, planteando de este modo una extemporánea excepción, que no obstante la Sala ha de examinar con carácter previo al análisis del fondo, al tratarse de materia de orden público procesal.
Conviene destacar aquí, que en el presente procedimiento no se ha planteado un recurso contra la actuación de una Administración Pública cuya calificación es lo que caracteriza a este orden jurisdiccional, sino que se trata de una demanda interpuesta por un Ayuntamiento frente a una sociedad o entidad particular en base a una norma de naturaleza administrativa que destinada a garantizar la conservación, mejora y aprovechamiento de los montes españoles confiere a las comunidades autónomas y a la Administración titular del monte colindante un derecho de adquisición preferente (tanteo y retracto), a ejercitar en determinados supuestos, artículo 25 de la Ley de Montes, pero sin establecer una regulación del régimen jurídico de tales derechos, que al tratarse de instituciones jurídicas de carácter civil (derechos reales) se regulan por la legislación civil.
Como dice el Tribunal Constitucional en Sentencia de 170/1989 en relación a un derecho de tanteo y retracto creado a favor de la Comunidad de Madrid por Ley 1/1985 de 23 de enero del Parque Regional de la Cuenca Alta del Manzanares "...El establecimiento en favor de la Administración de un derecho de tanteo y retracto para determinados supuestos no implica una regulación de tal institución civil, la cual es perfectamente compatible, como en el caso enjuiciado sucede, con el uso por la Administración de tales derechos previa disposición legislativa constitutiva de las mismas, con sometimiento al Derecho civil del régimen jurídico de las instituciones citadas".
Por lo tanto el ejercicio ante la jurisdicción civil por parte del Ayuntamiento, de una acción real cuya regulación institucional se efectúa en la normativa civil, aunque dicha acción tenga origen en un derecho conferido a la Administración pública por una norma administrativa, no comporta exceso en el ejercicio de la jurisdicción.
Diferente sería si se hubieren impugnado por el particular afectado un acto administrativo en ejercicio del principio de autotutela por parte de la Administración, cuya nulidad sólo puede ser declarada por los Tribunales del orden contencioso- administrativo; pero no ha sido así, pues lo que existe es una actividad de la Administración propugnando ante la jurisdicción civil el retracto en una compraventa entre particulares cuyo objeto es obtener la declaración judicial del derecho a la propiedad de la finca enajenada quedando subrogado en la posición del comprador, sin que conste la concurrencia de acto administrativo que haya sido impugnado ante esta jurisdicción, lo que ciertamente daría lugar a la incompetencia de jurisdicción. Y no es ahora momento adecuado para cuestionar la actuación administrativa del Ayuntamiento demandante, relativa a las circunstancias del procedimiento administrativo seguido para ejercitar el retracto, cumpliendo con los requisitos que establece el Texto Refundido de la Llei Municipal i de Régimen Local de Catalunya y el Reglamento de patrimonio de los entes locales aprobado por Decreto 336/1988 de 17 de octubre, pues esto...
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