SAP Alicante 182/2011, 14 de Abril de 2011
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 182/2011 |
| Fecha | 14 Abril 2011 |
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION NOVENA
ELCHE
Rollo de apelación nº 774/10
Juzgado de Primera Instancia nº 6 Elche
Autos de Modificación de Medidas nº 26/10
SENTENCIA Nº 182/11
Iltmos. Srs.
Presidente: D. José Manuel Valero Díez.
Magistrado: Dª Encarnación Caturla Juan.
Magistrado: D. Domingo Salvatierra Ossorio.
En la Ciudad de Elche, a catorce de abril de dos mil once.
La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Modificación de Medidas nº 26/10 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia número 6 de Elche, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandante D. Jose Manuel, habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador Sr. Alacid Baño y dirigida por el Letrado Sr. Brotons Maciá, y como apelada la parte demandada Doña Elsa, representada por el Procurador Sra. Mateu García y defendida por el Letrado Sra. López Vázquez, siendo parte el Ministerio Fiscal.
Por el Juzgado de Primera Instancia número 6 de Elche en los referidos autos, tramitados con el número 26/10, se dictó sentencia con fecha 7/7/10, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Estimar parcialmente la demanda presentada por el Procurador D. Luis Miguel Alacid Baño, en nombre y representación de D. Jose Manuel, contra Doña Elsa, por lo que:
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- Se modifican las medidas definitivas establecidas en la Sentencia de 9 de julio de 2007, dictada por esta Juzgadora en los atuos de divorcio contencioso nº 328/2007, en concreto, el régimen de visitas, en el siguiente sentido:
Sin perjuicio de los acuerdos que puedan alcanzar los progenitores en aras al desarrollo de un régimen de visitas amplio y flexible, el régimen de visitas mínimo establecido a favor del progenitor no custodia D. D Jose Manuel, consistirá, con entrega y recogida en el domicilio materno, en:
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- Durante la semana:
Miércoles, desde la salida del instituto hasta las 20:00 horas. La semana que al padre le corresponda el fin de semana: lunes, desde la salida del instituto hasta las 20:00 horas.
La semana que al padre le corresponda el fin de semana: lunes, desde la salida del instituto hasta las 20:00 horas.
La semana que al padre no le corresponda el fin de semana: viernes, desde la salida del instituto hasta las 11:00 horas del sábado.
Las visitas intrasemanales quedarán suspendidas durante los períodos vacacionales.
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- Fines de semana alternos:
Desde la salida del instituto el viernes hasta la entrada al instituto el lunes. En el caso de que el viernes o el lunes sea festivo o exista un "puente" escolar, el día festivo o el "puente" será disfrutado por el progenitor al que le corresponda el fin de semana más próximo.
Las visitas de fin de semana quedarán suspendidas durante los períodos vacacionales, correspondiéndole el disfrute del fin de semana inmediatamente posterior a la finalización del período vacacional al progenitor que no le hubiese correspondido el disfrute del fin de semana inmediatamente anterior al inicio del período vacacional.
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- Miad de las vacaciones escolares de Navidad y Semana Santa:
El período vacacional a distribuir entre ambos progenitores se inicia a las 20:00 horas del último día lectivo y finaliza a las 20:00 horas del día anterior al primer día lectivo. La segunda mitad se iniciará a las 20:00 horas de aquel día que posibilite que el número de pernoctas que disfruta cada progenitor sea el mimo. Si no fuese posible porque el número de días no lectivos fuese impar, la primera mitad tendrá una pernocta más. En caso de desacuerdo para determinar la mitad que disfruta cada progenitor, el padre disfrutará de la primera los años pares y de la segunda los años pares y de la primera mitad los años impares.
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- Mitad de las vacaciones escolares de verano (desde las 20:00 horas del último día lectivo hasta las 20:00 horas del día anterior al primer día lectivo):
Cada progenitor disfrutará de la mitad de las vacaciones escolares de modo continuo. La primera mitad comenzará a las 20:00 horas del último día lectivo y finalizará a las 20:00 horas del 31 de julio y la segunda finalizará a las 20:00 horas del día anterior al prime día lectivo. En caso de desacuerdo para determinar el progenitor que disfruta de la primera mitad, será el padre los años pares y la madre los años impares.
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- Días especiales: Con independencia del progenitor al que le correspondiera el día de acuerdo el régimen de visitas anteriormente expuesto:
El día del Padre, el día de la Madre y e día del cumpleaños de cada progenitor, le corresponderá al progenitor de que se trate, en horario de 11:00 (desde la salida del instituto si es día lectivo) a 20:00.
El día del cumpleaños del menor, el padre estará en compañía de su hijo de 11:00 (desde la salida del instituto, si es un día lectivo) a 20:00 horas los años pares y la madre los años impares.
Ambos progenitores deberán facilitar y permitir la comunicación telefónica, epistolar o telemática de su hijo con el otro progenitor, mientras esté en su compañía, debiéndose realizar la misma en horas oportunas al normal y cotidiano desarrollo de la vida del menor.
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- No se condena en costas a ninguna de las partes."
Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte actora en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 774/10, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la sentencia dictada y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 6/4/11.
En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.
VISTO, siendo Ponente la Iltma. Sra. Dª Encarnación Caturla Juan.
Impugna la apelante la atribución que efectúa la sentencia de instancia a la madre de la guarda y custodia del hijo menor Adrian, fundando tal recurso no solo en el error en que incurre la Juzgadora de instancia en la valoración de la prueba, como en la concurrencia de hechos nuevos. Frente al citado recurso se opone la parte demandada, alegando en primer término infracción de lo dispuesto en el art. 457 de la LEC al entender que no cabe la impugnación genérica de la sentencia, la imposibilidad de introducir hechos nuevos en la segunda instancia y oponiéndose igualmente respecto de la cuestión de fondo al entender que no se ha producido error en la valoración de la prueba.
Resulta por tanto necesario conocer en primer término de las cuestiones opuestas por la apelada, por cuanto que se trata de requisitos del procedibilidad. Así por lo que respecta a la alegada infracción del art. 457 de la LEC, dicho motivo no puede merecer favorable acogida. Como ya ha tenido oportunidad de señalar esta Sala en otras ocasiones (Sentencia nº 101/11 de 3 de marzo de 2011 ), respecto de la pretensión de inadmisión del recurso, que la STS de 15 de julio de 2009 señala respecto a esta cuestión, que es cierto que una parte de la doctrina considera que deben expresarse claramente todos los pronunciamientos que van a ser objeto del recurso de apelación, porque la parte perjudicada, en virtud de los principios de justicia rogada y dispositivo debe determinar si recurre todos o solo alguno de los pronunciamientos, que en este caso, quedarían firmes. Pero también es cierto que el Art. 457.3 LEC establece que "si la resolución impugnada fuera apelable y el recurso se hubiera preparado dentro de plazo, el tribunal tendrá por preparado el recurso y emplazará a la parte recurrente por veinte días para que lo interponga", de modo que solo el incumplimiento de estos requisitos comportará la denegación, al remitirse el apartado cuarto del citado precepto a los requisitos "del apartado anterior ".
En base a ello y siendo que la resolución es apelable, que la parte recurrente presentó el escrito de preparación en plazo y que en dicho escrito de preparación señaló que se impugnaba el fallo de la sentencia y los fundamentos de derecho primero a cuarto en su totalidad, en lo que le fuese desfavorable, se...
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