SAP Alicante 173/2011, 14 de Abril de 2011
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 173/2011 |
| Fecha | 14 Abril 2011 |
AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE
SECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE
SENTENCIA Nº 173/11
Iltmos. Sres.:
Presidente : D. José Manuel Valero Diez
Magistrado: Doña Encarnación Caturla Juan
Magistrado: D. Domingo Salvatierra Ossorio
En la ciudad de Elche, a catorce de abril de dos once.
La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Divorcio Contencioso nº 1426/09, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número de Torrevieja, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandante D. Jose Manuel y demandada Doña Leonor, habiendo intervenido en la alzada dichas partes, en su condición de recurrentes, representadas por los Procuradores Sr/a Pérez Rayón y Ruiz Martinez y dirigidas por los Letrados Sr/a. Dolera López y Fernández del Viso Arias, respectivamente, siendo parte el Ministerio Fiscal.
Por el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Torrevieja en los referidos autos, se dictó sentencia con fecha 27/11/09 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que estimando parcialmente la demanda presentada por D. Jose Manuel, representado por el Procurador de postribunales D. José Luis Vera Saura y asistido por el letrado Sr. Dolera López, contra Doña Leonor, representada por el Procurador de los Tribunales D. Jaime Martinez Rico y asistida por el Letrado Sr. Fernández del Viso Arias, debo declarar y declaro la disolución por causa de divorcio del matrimonio formado por los cónyuges D. Jose Manuel y Doña Leonor, celebrado el 2 de octubre de 1999 en Cartagena (Murcia), con los siguientes efectos, además de los legales:
Se atribuye a la madre la guardia y custodia del hijo común Enrique, permaneciendo la patria potestad compartida, estando obligados ambos progenitores a adoptar de mutuo acuerdo cuantas decisiones de trascendencia le afecten, y de modo especial, aquellas relativas a su salud, educación y formación. Quedan excluídas de esta norma aquellas decisiones cuya urgencia no permita la consulta al otro progenitor, que serán adoptadas por aquél con quién se encuentre el menor en cada momento.
El uso provisional de la vivienda familiar se atribuye al padre, a quién corresponde la obligación de pagar todos los gastos que se deriven de su uso.
Se establece el siguiente régimen de visitas a favor del hijo menor y a cargo del padre:
Fines de semana.- El primer fin de semana de cada mes (viernes, sábados y domingos) el padre o la persona que éste designe recogerá al hijo menor del domicilio materno, el día del viernes a las 20:00 horas, reintegrando al menor el día del domingo a las 14,00 horas. Pernoctando durante este período con el padre. Vacaciones de Semana Santa.- Este período comprende el período no lectivo a efectos escolares, el cual será repartido por mitad entre ambos progenitores, eligiendo, a falta de acuerdo, los años pares la madre y los impares el padre. El padre o la persona que éste designe tendrá que recoger del domicilio materno al menor el primer día de los del turno que le corresponda a las 20,00 horas, reintegrándolo al domicilio materno a las 14,00 horas del último día del período que le corresponda. Pernoctando durante este período con el padre.
Período vacacional de navidad. Este período comprende el período no lectivo a efectos escolares, el cual será repartido por mitad entre ambos progenitores, eligiendo, a falta de acuerdo, los años pares la madre y los impares el padre el padre o la persona que ése designe tendrá que recoger del domicilio materno al menor el primer día de los del turno que le corresponda a las 20,00 horas, reintegrándolo al domicilio materno a las 20:00 horas del último día que le corresponda. Pernoctando durante este período con el padre.
Vacaciones de verano.- Durante este período que se corresponde con los meses de julio y agosto, los progenitores del menor se repartirán el disfrute del menor por meses alternos, eligiendo, a falta de acuerdo, los años pares la madre y los impares el padre. El mes que corresponda tener al padre a su hijo lo recogerá del domicilio materno el primer día del turno que le corresponda a las 20:00 horas, reintegrándolo a las 20:00 horas del último día del turno que le haya correspondido. Pernoctando durante este período con el padre.
En caso de enfermedad del hijo, cualquier de los progenitores deberá comunicárselo al otro, permitiendo visitarlas en su domicilio y, en todo caso, deberá considerar la opinión del otro en lo relativo a médicos, tratamiento, hospitales, etc.
Además, el progenitor con el que el hijo no conviva podrá comunicarse por cualquier medio telemático (teléfono, correo electrónico, etc.) o por correo, cuando lo estime conveniente en horas oportunas al normal y cotidiano desarrollo de la vida del menor.
D. Jose Manuel abonará una pensión mensual de doscientos cincuenta euros (250 euros/ mes) para su hijo menor, ingresándolas en la c/c que la madre designe, por adelantado del 1 al 5 de cada mes, revisable anualmente conforme al IPC.
Los gastos extraordinarios del hijo menor será satisfechos por mitad, debiendo recabarse el previo consentimiento de ambos progenitores, salvo que razones de urgencia lo hiciesen imposible.
D. Jose Manuel abonará a Doña Leonor una pensión compensatoria de doscientos euros/ mes (200 euros/mes), durante dos años (de fecha a fecha) ingresándolas en la c/c que la esposa designe, por adelantado del 1 al 5 de cada mes, revisable anualmente conforme IPC.
Ambas partes se harán cargo por mitad del préstamo contratado, sin perjuicio del contenido obligaciones asumido frente al banco. Respecto de los gastos derivados del uso de la vivienda familiar, estese a lo referido en el apartado segundo.
No se hace expreso pronunciamiento sobre las costas causadas."
Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte demandante y demandada en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 183/10, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la sentencia de instancia y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 6/4/11.
En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.
Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Domingo Salvatierra Ossorio.
La sentencia dictada por el Magistrado-Juez del Juzgado de Primea Instancia Número Tres de Torrevieja estimó la demanda presentada por D. Jose Manuel contra Dña. Leonor, declarando la disolución por causa de divorcio del matrimonio formado por ambos, y los efectos que aquí interesan, atribuyendo a la madre la guarda y custodia del hijo común Enrique, permaneciendo la patria potestad compartida, fijando en concepto de pensión de alimentos a favor del hijo menor y a cargo del padre de 250 euros mensuales, y en concepto de pensión compensatoria a favor de Dña. Leonor la suma de 200 euros mensuales, durante dos años. Disconformes parcialmente con dicha resolución, las representaciones procesales de D. Jose Manuel y de Dña. Leonor interponen sendos recursos de apelación.
El apelante D. Jose Manuel denuncia la existencia de error en la valoración de la prueba, impugnando el extremo contenido en el fundamento de derecho segundo de la sentencia relativo a la guarda y custodia del menor a favor de la madre y del cual se hace eco el fallo de la sentencia, el extremo contenido en el fundamento de derecho tercero de la sentencia relativo a la pensión por alimentos a favor del hijo y a cargo del padre, y el extremo contenido en el fundamento de derecho quinto de la sentencia relativo a la pensión compensatoria fijada en la cantidad de 200 euros y limitada a dos años.
Con respecto al primero de los extremos apuntados se alega que el Juzgador expone que nada aconseja variar el status quo del menor, aunque éste se encuentre en la actualidad residiendo en Zaragoza en compañía de la madre, pero sin entrar a valorar otra serie de cuestiones que pueden ser determinantes para variar el sentido del fallo. Así es un hecho acreditado y pacífico que la Sra. Leonor decidió el mes de agosto cambiar su residencia hasta entonces ubicada en Torrevieja y trasladarse junto al hijo común menor de edad a la localidad de Azuara (Zaragoza) sin contar con el actor y sin ni siquiera comunicarle su decisión, apartando al niño de su entorno, de su familia, y sobre todo de su padre, sin que existiera en la decisión tomada por la madre una motivación, como podría ser la laboral que justificara el cambio. Así las cosas, considera que en aras a la estabilidad del menor y a fin de reponerlo a la situación que gozaba antes de que la madre decidiera unilateral y caprichosamente apartarlo de su entorno y familiares, debe atribuirse la guarda y custodia a favor del padre que es quien realmente puede devolverle todo lo que le fue arrebatado y que sigue manteniendo su domicilio en Torrevieja.
El motivo no puede ser estimado, pues aún compartiendo este Tribunal lo injusto de la situación a la que se ve abocado respecto a la relación con su hijo, causada por el cambio de domicilio realizado "de facto" por la madre, sin conocimiento, ni consentimiento del Sr. Jose Manuel, lo que perjudica de forma notable la relación paterno filial, no puede la Sala obviar, que pese a ello, debe partirse de lo que resulte más beneficio para el menor, a la Ley de Protección Jurídica del Menor de 1996, interpretado todo ello conforme a...
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