STSJ Galicia 486/2011, 4 de Mayo de 2011
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 486/2011 |
| Fecha | 04 Mayo 2011 |
T.S.J.GALICIA CON/AD SEC.1
A CORUÑA
SENTENCIA: 00486/2011
PONENTE: D. JOSÉ RAMÓN CHAVES GARCÍA
RECURSO: RECURSO DE APELACION 430/2010
APELANTE: Melchor
APELADO: SERVICIO GALEGO DE SAÚDE
EN NOMBRE DEL REY
La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia ha pronunciado la
SENTENCIA
Ilmos./as. Sres./as. D./Dª
FERNANDO SEOANE PESQUEIRA.- Pte.
DOLORES RIVERA FRADE
JOSÉ RAMÓN CHAVES GARCÍA
A CORUÑA, cuatro de mayo de 2011 .
En el RECURSO DE APELACION 430/2010 pendiente de resolución ante esta Sala, interpuesto por don Melchor, dirigido por el letrado don FÉLIX JIMÉNEZ MOSQUERA, contra SENTENCIA de fecha 19/02/2010, dictada en el procedimiento PA 452/2009 por el JDO. DE LO CONTENCIOSO Núm.2 de LUGO sobre DERECHO Y CANTIDAD. Es parte
apelada el SERVICIO GALEGO DE SAÚDE, representado por el LETRADO DEL SERGAS.
Es ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ RAMÓN CHAVES GARCÍA.
Se dictó, por el Juzgado de instancia, la resolución referenciada anteriormente, cuya parte dispositiva dice: "que desestimo el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el letrado don Félix Jiménez Mosquera, en nombre y representación de don Melchor, contra la desestimación presunta de la Dirección Gerencia del Complejo Hospitalario Xeral Calde de Lugo, del SERGAS, del requerimiento formulado el 14 de julio de 2009 instando la ejecución de acto firme producido por silencio administrativo. Sin expresa condena en costas".
Notificada la misma, se interpuso recurso de apelación que fue tramitado en forma, con el resultado que obra en el procedimiento, habiéndose acordado dar traslado de las actuaciones al ponente para resolver por el turno que corresponda.
Es objeto de recurso de apelación la sentencia dictada por el Juzgado de lo ContenciosoAdministrativo num. 2 de Lugo de 19 de Febrero de 2010 por la que se desestimó el recurso contenciosoadministrativo interpuesto por D. Melchor contra la desestimación presunta de la Dirección Gerencia del Complejo hospitalario Xeral Calde de Lugo del Sergas del requerimiento formulado el 14 de Julio de 2009 instando la ejecución de acto firme producido por silencio administrativo.
El recurso de apelación se sustenta en que la sentencia de instancia ha considerado inoperante en su caso el silencio positivo, apoyándose en unas Instrucciones del SERGAS sobre complemento de productividad que limitan su abono al personal propietario e interino y con exclusión del eventual, con lo que aquéllas conculcan el art.44 del Estatuto Marco aprobado por Ley 55/2003 ya que extiende las retribuciones complementarias a todo el personal temporal, incluido el eventual; se añade que la percepción de tal complemento no puede supeditarse válidamente a la firma de objetivos. Por otra parte se insistió en que la solicitud de abono formulada el 2/4/09 fue estimada por silencio positivo (el caso analizado está fuera de los procedimientos con silencio negativo según la legislación estatal y autonómica), de manera que el requerimiento/solicitud de ejecución formulado al amparo del art.29.2 de la LJCA era la vía idónea.
Por la Administración se formuló oposición al recurso de apelación y se adujo que no concurrían motivos para el silencio positivo ya que: a) el abono de la productividad es un procedimiento de oficio, siendo la Administración la que lo inicia, impulsa y ultima según las instrucciones del SERGAS; b) No hay un procedimiento establecido concreto para encauzar tales pagos sino que estamos ante una solicitud de abono indiscriminado; c) El silencio sería negativo de acuerdo con el art.2 k) del R.D. 1777/1994, por fuerza de la Disposición Adicional 2ª de la Ley autonómica 6/2001 ; d) Imposibilidad de silencio contra legem por impedirlo las Instrucciones de 24 de Junio de 1996 de la Dirección General de Recursos Humanos del SERGAS.
Hay que partir de la naturaleza de la acción ejercitada por la parte recurrente, relativa a la postulación de ejecución de un acto presunto firme, lo que nos obliga en primer lugar, a analizar si se da el presupuesto material, la génesis de un acto presunto por silencio positivo, y en tal caso, las implicaciones del presupuesto procesal, el cauce del art.29.2 de la LJCA .
Pues bien, por lo que se refiere a si existía acto presunto positivo, como pretende el apelante, o bien negativo como postula la sentencia apelada y el SERGAS, hemos de decantarnos por considerar que estamos ante un acto positivo presunto de la solicitud del recurrente.
En efecto, hay que tener en cuenta que concurren los requisitos legales para la génesis de tal efecto estimatorio, ya que medió una solicitud del interesado de fecha 2/4/09, sin obtener notificación de respuesta expresa alguna. Y dicha solicitud no se encuadra en ninguno de los casos de silencio negativo pese al esfuerzo del letrado del SERGAS, tal y como se razonó en casos similares por esta misma Sección respecto de la Administración demandada, y zanjados por sentencia de 16 de Febrero del 2011 (rec: 432/2010 ). Veamos:
-
En efecto, no podemos considerar que el abono de la productividad sea un procedimiento típico de oficio, con su secuela de efecto negativo, ya que el derecho a la productividad se genera no por el arbitrio o discreción de la Administración, sino con la realización de una conducta o labor que con arreglo a la normativa aplicable le haga acreedor del mismo, situación que si no obtiene reflejo retributivo, genera la reclamación de tal pago de remuneración con una solicitud de parte y como tal, susceptible de acogerse al silencio positivo.
Una cosa es que la asignación de la productividad sea discrecional y otra muy distinta que ello comporte que su atribución sea exclusiva y necesariamente de oficio. Lo contrario sería aceptar que cualesquiera solicitud de...
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba