SAP Santa Cruz de Tenerife 186/2011, 3 de Mayo de 2011
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 03 Mayo 2011 |
| Número de resolución | 186/2011 |
SENTENCIA
NÚMERO 186
Ilmos. Sres.
Presidente: D. José Luis González González
Magistrados: D. Juan Carlos Toro Alcaide
D. José Ulises Hernández Plasencia (Ponente)
En Santa Cruz de Tenerife, a 3 de mayo de 2011.
Vista en nombre de S. M. el Rey, y en juicio oral y público, ante esta Audiencia Provincial, la causa de Procedimiento Abreviado núm. 17/2010 (D. P. 586/2009 ), procedente del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Número 1 de San Sebastián de La Gomera, Rollo de esta Sala 79/2010, por delito de tráfico ilícito de drogas contra los acusados Victor Manuel, nacido el 1 de noviembre de 1975, con DNI núm. NUM000 y sin antecedentes penales, y Avelino, de nacionalidad colombiana, nacido el día 15 de junio de 1965, con NIE núm. NUM001 y sin antecedentes penales, representados por el Procurador de los Tribunales D. Filiberto Barrera Fragoso y dirigidos, respectivamente, por los Letrados Dna. María Luz Vera Morales y D. Francisco Javier López Troya, ejerciendo la acción pública el Ministerio Fiscal y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado
D. José Ulises Hernández Plasencia.
Las diligencias penales de referencia fueron declaradas conclusas y remitidas a esta Audiencia Provincial, habiéndose procedido a su tramitación de conformidad con lo prevenido en las Leyes Procesales, senalándose para la celebración del Juicio Oral el día 19 de abril del ano en curso.
El Ministerio Fiscal, al elevar a definitivas sus conclusiones, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública del artículo 368 del CP, en su modalidad de sustancias que causan grave dano a la salud, del que resultan ser autores, en virtud de lo dispuesto en el art. 28 del CP, los acusados Victor Manuel y Avelino, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando para cada uno de ellos la imposición de las penas de 5 anos de prisión, multa de 50.000 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada 1.000 euros impagados, e inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como el pago las costas procesales por mitad. También se interesa el comiso de la droga intervenida y del dinero (4000 euros), dándole a éste el destino previsto en la Ley 17/2003, de 29 de mayo .
Las respectivas defensas de los acusados solicitaron, al elevar a definitivas sus conclusiones, la libre absolución de sus defendidos.
Resultan probados y así se declara los siguientes hechos:
Durante el mes de agosto de 2009, el acusado Avelino se encontraba en la isla de La Gomera para la distribución de cocaína, sustancia estupefaciente que causa grave a la salud, en diversas localidades de la isla, principalmente en Hermigua y Valle Gran Rey. Los días 18 y 21 de agosto de 2009 los agentes policiales, en ejecución de un dispositivo de vigilancia habían visto al acusado Avelino visitar diversos locales de ocio de Valle Gran Rey, realizando contactos sospechosos con individuos conocidos como consumidores de sustancia estupefaciente. Sobre las 16:30 horas aproximadamente del día 22 de agosto de 2009, una patrulla policial siguió al acusado Avelino cuando circulaba, junto a otras personas, a bordo del vehículo alquilado de la marca Citroën, modelo C3, con matrícula ....-WHW, pero cuando se procedía a su interceptación e identificación ya había abandonado el vehículo en la zona de La Puntilla de Valle Gran Rey.
Ante la huida del acusado, y habiendo averiguado la policía judicial que con aquella ilícita finalidad había alquilado por algún período de tiempo la vivienda sita en el no NUM002, NUM003 ., de la calle DIRECCION000 de Valle Gran Rey, sobre las 19:15 horas del día 22 de agosto de 2009 una comisión judicialmente autorizada procedió a practicar una entrada y registro de la citada vivienda, en cuyo interior encontró e incautó cuarenta y tres (43) bolas plastificadas de cocaína, con un peso de 426,13 gramos y una pureza del 4,3%, con cuya venta en el mercado de consumidores el acusado hubiera podido obtener un ilícito beneficio económico de 25.800 euros, junto con 4000 euros en efectivo procedentes del tráfico de drogas.
Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal, en modalidad de sustancia de causa grave dano a la salud, del que resulta ser autor directo y criminalmente responsable, en virtud de lo dispuesto en los artículos 27 y 28 del Código penal, Avelino, sin que se hayan acreditado hechos de los que deriven responsabilidad penal para el también acusado Victor Manuel .
La declaración de los hechos probados se basa en la valoración de las declaraciones de los acusados y en las pruebas testificales y documentales.
Con respecto a estas últimas, por la defensa del acusado Victor Manuel se impugnó formalmente el contenido probatorio de los folios 170 a 172 de las actuaciones, en tanto que se habían incluido como documentos lo que en realidad serían meras declaraciones de un detenido en otra causa judicial, siendo tal incorporación jurídicamente reprochable por no cumplir los requisitos legales.
El Tribunal Constitucional senala en su Sentencia 29/2008, de 20 de febrero, que "de acuerdo con la doctrina mantenida en forma constante por este Tribunal a partir de la STC 31/1981, de 28 de julio, únicamente pueden considerarse auténticas pruebas que vinculen a los órganos de la justicia penal en el momento de dictar Sentencia las practicadas en el juicio oral, tal y como establece el art. 741 de la Ley de enjuiciamiento criminal (LECrim), pues el procedimiento probatorio ha de tener lugar necesariamente en el debate contradictorio que, en forma oral, ha de desarrollarse ante el mismo Juez o Tribunal que debe dictar Sentencia; por el contrario las diligencias sumariales son actos de investigación encaminados a la averiguación del delito e identificación del delincuente (art. 299 LECrim ) que no constituyen en sí mismos pruebas de cargo, pues su finalidad específica no es la fijación definitiva de los hechos para que éstos trasciendan a la resolución judicial, sino la de preparar el juicio oral, proporcionando a tal efecto los elementos necesarios para la acusación y defensa y para la dirección del debate contradictorio atribuido al juzgador. Sólo cuando las diligencias o actuaciones sumariales son de imposible o muy difícil reproducción en el juicio oral es posible traerlas al mismo como prueba anticipada o preconstituida, puesto que, estando sujeto también el proceso penal al principio de búsqueda de la verdad material, resulta preciso asegurar que no se pierden datos o elementos de convicción. De esta manera la prueba preconstituida o anticipada poseerá virtualidad para destruir la presunción de inocencia siempre y cuando se haya practicado con observancia de las garantías establecidas en la Constitución y en el ordenamiento procesal y haya sido incorporada al juicio oral mediante su lectura, de tal manera que se permita a la defensa del acusado someterla a contradicción, no bastando con la utilización de simples fórmulas de estilo como la consistente en darla por reproducida".
Y además senala: "así, la STC 280/2005, de 7 de noviembre, recordaba que "la validez como prueba de cargo preconstituida de las declaraciones prestadas en fase sumarial se condiciona al cumplimiento de una serie de requisitos que hemos clasificado en materiales (su imposibilidad de reproducción en el acto del juicio oral), subjetivos (la necesaria intervención del Juez de instrucción), objetivos (que se garantice la posibilidad de contradicción y la asistencia letrada al imputado, a fin de que pueda interrogar al testigo) y...
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