SAP Lleida 145/2011, 6 de Mayo de 2011
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 145/2011 |
| Fecha | 06 Mayo 2011 |
AUDIENCIA PROVINCIAL
DE LLEIDA
Sección Segunda
El Canyaret, s/n
Rollo nº. 127/2010
Procedimiento ordinario núm. 203/2007
Juzgado Primera Instancia 2 Cervera
SENTENCIA nº 145/2011
Ilmos./as. Sres./as.
PRESIDENTE
D. ALBERT GUILANYA I FOIX
MAGISTRADOS
D. ALBERT MONTELL GARCIA
DÑA. ANA CRISTINA SAINZ PEREDA
En Lleida, a seis de mayo de dos mil once
La sección segunda de esta Audiencia Provincial, constituída por los señores anotados al margen, ha visto en grado de apelación, las actuaciones de Procedimiento ordinario número 203/2007, del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Cervera, rollo de Sala número 127/2010, en virtud de del recurso interpuesto contra la Sentencia de fecha 19 de noviembre de 2009 . Es apelante NOU GUIS HABITAT, S.L., representada por la procuradora BELEN FONT GONZALO y defendida por el letrado MARIANO CANAL RAMÓN. Es apelado Víctor, representado por la procuradora SUSANA RODRIGO FONTANA y defendido por el letrado Jordi Querol Foix. Es ponente de esta sentencia la Magistrada Doña ANA CRISTINA SAINZ PEREDA.
VISTOS,
La transcripción literal de la parte dispositiva de la Sentencia dictada en fecha 19 de noviembre de 2009, es la siguiente: " FALLO. QUE DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO la demanda interpuesta por el Procurador don Damià Cucurull Hansen en nombre y representación de NOU GUIS HABITAT, S.L frente a don Víctor en los autos de Juicio Ordinario 564/2008. Con expresa condena en costas a NOU GUIS HABITAT, S.L .
QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO la demanda instada por el Procurador sr. Trilla en nombre y representación de don Víctor frente a NOU GUIS HABITAT, S.L y en consecuencia CONDENO a NOU GUIS HABITAT, S.L a colocar un tejado desmontable mediante placas de fibrocemento para proteger e impermeabilizar el espacio privado donde se ubica la habitación bodega de la vivienda de la calle DIRECCION000 nº NUM000 de Guissona, justo encima del suelo techo. A impermeabilizar mediante rebozado toda la pared lateral que confronta la vivienda de don Víctor, sita en la DIRECCION000 nº NUM000 con el inmueble demolido de la Plaza DIRECCION001 nº NUM001 de Guissona. A reparar los daños producidos en la vivienda de la DIRECCION000 nº NUM000 de Guissona y que se relacionan en el dictamen pericial del perito don Cornelio de fecha 19 de febrero de 2008. Antes de que se proceda a la continuación de la obra promovida por NOU GUIS HABITAT deviene necesario que se adopten todas aquellas medidas acordadas en el fallo de esta sentencia.
Todo ello con expresa condena en costas a NOU GUIS HABITAT, SL. [...]"
Contra la anterior sentencia, NOU GUIS HABITAT, S.L. interpuso un recurso de apelación que el Juzgado admitió y, seguidos los trámites pertinentes, remitió las actuaciones a esta Audiencia, Sección Segunda.
La Sala decidió formar rollo y designar magistrado ponente a quien se entregaron las actuaciones para que, una vez deliberada, propusiera a la Sala la resolución oportuna. Se señaló el dia 6 de abril de 2011 para la votación y decisión.
En la tramitación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales esenciales del procedimiento.
Interpone recurso de apelación la representación de NOU GUIS HABITAT S.L. alegando en primer término y bajo la rúbrica "cuestión previa: nulidad de actuaciones", que debe acogerse la excepción procesal invocada por esta parte en la audiencia previa en el sentido de tener por no comparecida a la parte demandada porque el procurador Sr. Trilla no tenía poder especial como exige el art. 414-2 de la LEC, lo que debe acarrear la consecuencia prevista en el mismo precepto, tratándose además de un defecto insubsanable, y sin que pueda desestimarse la excepción, como hizo la juzgadora de instancia, con el argumento de que la parte demandada no tenía intención de transigir.
Al margen de que en el suplico del recurso no se insta la declaración de nulidad de actuaciones (se solicita únicamente la revocación de la sentencia de instancia y estimación del recurso, con todos los pronunciamientos inherentes) tal pretensión en ningún caso podría prosperar habida cuenta que no se cumplen los requisitos que establece el art. 459 de la LEC (en relación con el art. 465 de la LEC a efectos de decretar la nulidad) pues no es suficiente con invocar en el recurso la infracción de normas o garantías procesales en la primera instancia y con que conste la oportuna denuncia de dicha infracción en la primera oportunidad al efecto (como así hizo la hoy apelante en la audiencia previa) sino que, además, el recurrente debe alegar cual es la indefensión sufrida como consecuencia de dicha infracción, y en el presente caso nada aduce al respecto en su escrito de recurso. Por lo demás, ha de tenerse en cuenta que en el acto de la audiencia previa la juzgadora de instancia no sólo rechazó la excepción procesal porque la parte demandada no tenía intención de renunciar, transigir ni allanarse sino, fundamentalmente y en primer lugar, por considerar que la falta de poder especial constituye un defecto subsanable, según reiterado criterio jurisprudencial interpretativo del art. 414-2 de la LEC . En este mismo sentido se ha pronunciado esta Sala en reiteradas ocasiones (sentencias de 20-9-2001, 9-1-2002, 9-4-2002, 28-5-2002 y 13-7-2004, recogiendo en esta última el criterio sentado en las anteriores y también en el auto de 30-10-2002) de modo que, como decíamos en la sentencia de 9 de abril de 2002 que "....aquesta Sala que ja s'ha pronunciat en diverses ocasions respecte del mateix, i així cal recordar les Sentencies de data 20 de setembre de 2.001 (que es la que cita l'apel·lant en el seu recurs ), la de data 20 de novembre de 2.001 i últimament la de data 9 de gener de 2.002 . Dèiem justament en aquella ultima fent una glosa de les anteriors, el següent: "Una primera questio a resoldre en el present recurs d'apel·lació, es la infracció de normes processals que al·lega la apel·lant s'ha produït en primera instància, quan a la audiència prèvia ha comparegut el procurador sense poder especial, la qual cosa, hauria d'haver portat com a conseqüència- segons la apel·lant- el haver-la tingut per no compareguda segons dicció literal de l'article 414 de la LEC. Doncs be, respecte d'aquest punt (poder especial) del procurador a l'audiència prèvia), aquesta Sala ha tingut ja ocasió de pronunciar-se en dos ocasions. Una primera va ser la Sentencia núm. 401/2001 de 20 de setembre en que la Sala fixa el criteri de que s'entén per poder especial e interpreta el contingut de l'article 414 de la LEC (si be en aquella ocasió la Jutgessa havia acordat tenir per desistit al actor a la mateixa audiència prèvia per manca de poder suficient del procurador ). També es va pronunciar la Sala en la Sentencia de 20 de novembre de 2.001 (S 509/2001 ) en que en un cas igual que el present la Sala va acordar anular les actuacions practicades des de la celebració de la audiència prèvia retrotraient les mateixes al inici de l'acte i donant la possibilitat a la part de subsanació del defecte processal" . En el presente caso la parte demandada (en los autos nº 564/08) aportó dentro de los diez días siguientes a la celebración de la audiencia previa copia auténtica del poder (también especial, a los efectos del art. 414 de la LEC,) otorgado a favor del procurador Sr. Trilla en fecha 14-2-2007, y además resulta que dicho poder ya constaba en las actuaciones pues no hay que olvidar que, tal como consta en autos y como se puso de manifiesto al inicio de la audiencia previa, ésta se celebró cuando ya se había acordado la acumulación de los autos nº 564/08 a los autos seguidos al nº 203/07, en los que constaba el referido poder para pleitos otorgado por el Sr. Víctor el día 14-2-2007, antes de la interposición de la demanda que dio lugar a dichos autos de juicio ordinario nº 203/07. Procede, en consecuencia, rechazar las alegaciones de la mercantil recurrente.
En cuanto al fondo del asunto y por lo que se refiere a la acción declarativa de dominio entablada por NOU GUIS HABITAT S.L. que ha sido desestimada en la sentencia de primera instancia, las alegaciones de la recurrente evidencian que lo que se cuestiona no es otra cosa que la valoración de la prueba efectuada por la juzgadora de instancia porque, a su entender, no estamos ante un supuesto de medianería horizontal o engalabernos, que no puede tener lugar en el subsuelo, sino que debe prevalecer el art. 350 C.C
. en virtud del cual el dueño de una superficie lo es también de lo que está debajo de ella, siendo que en este caso se trata de un espacio construido muy antiguamente y con independencia de las dos fincas colindantes, por lo que de admitirse el criterio seguido en la resolución recurrida resultaría que el Sr. Víctor habría adquirido la propiedad del espacio discutido por el simple hecho de haber sido el primero en descubrirlo.
De forma reiterada viene manteniendo esta Sala cuando se invoca como motivo de apelación el error en la apreciación y valoración de la prueba que se trata de una función privativa del juzgador de instancia, que debe realizar con arreglo a las reglas de la sana crítica, siempre con la posibilidad de que la valoración probatoria se practique mediante apreciación conjunta a fin de obtener una conclusión cierta, debiendo prevalecer su criterio, por imparcial y objetivo, sobre el de las partes, de tal modo que únicamente pueden estimarse incorrectas las conclusiones obtenidas por el juzgador a quo cuando éstas resulten absurdas, ilógicas o irracionales, o cuando haya dejado de observar alguna prueba objetiva que las contradiga, pero sin que este motivo de apelación pueda servir para intentar sustituir el criterio objetivo del juzgador por el subjetivo y propio del apelante. De...
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba