SAP Girona 195/2011, 9 de Mayo de 2011
| Ponente | FERNANDO LACABA SANCHEZ |
| ECLI | ES:APGI:2011:633 |
| Número de Recurso | 135/2011 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIóN |
| Número de Resolución | 195/2011 |
| Fecha de Resolución | 9 de Mayo de 2011 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Girona, Sección 1ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION PRIMERA
GIRONA
APELACION CIVIL.
Rollo nº: 135/2011
Autos: procedimiento ordinario nº: 329/2009
Juzgado Primera Instancia 4 Santa Coloma de Farners
SENTENCIA Nº 195/11
Ilmos. Sres.:
PRESIDENTE
Don Fernando Lacaba Sánchez
MAGISTRADOS
Doña María Isabel Soler Navarro
Don Fernando Ferrero Hidalgo
En Girona, nueve de mayo de dos mil once
VISTO, ante esta Sala el Rollo de apelación nº 135/2011, en el que han sido partes apelantes D. Jose Francisco y Dña. Marta, representadas estas por el Procurador D. CARLOS JAVIER SOBRINO CORTÉS, y dirigidas por el Letrado D. JOSEP LÓPEZ GARCÍA; y también como parte apelante la entidad VERNPLÀ DE LA SELVA, S.L., representada por el Procurador D. LLUIS MARTÍNEZ FERRER, y dirigida por el Letrado
D. JAUME CUBARSÍ DEULONDER.
Por el Juzgado Primera Instancia 4 Santa Coloma de Farners, en los autos nº 329/2009, seguidos a instancias de D. Jose Francisco y Dña. Marta, representados por la Procuradora Dña. EVA GARCÍA FERNÁNDEZ y bajo la dirección del Letrado D. JOSEP LÓPEZ GARCÍA, contra la entidad VERNPLÀ DE LA SELVA, S.L., representada por el Procurador D. SANTIAGO CAPDEVILA BROPHY, bajo la dirección del Letrado D. JAUME CUBARSÍ DEULONDER, se dictó sentencia cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: " FALLO : Que estimo parcialmente la demanda interpuesta por Jose Francisco y Marta contra VERNPLA DE LA SELVA, S.L. y, en consecuencia, C O N D E N O a ésta última a liberar el patio de luces existente en el edificio, sito en C/ DIRECCION000 nº NUM000 de la localidad de Arbucies, de las obras e instalaciones efectuadas por dicha entidad junto al trastero de su propiedad en la planta sótano del edificio, retornando las cosas a su ser y estado anterior, a fin de que la indicada zona común quede libre de toda construcción, dejándola tal y como estaba antes de la realización de las obras de reforma por la parte demandada, en la forma expresada por la perito Ángela . Dicha obligación deberá cumplirse en el plazo máximo de dos meses y si no se ejecuta de forma voluntaria, los trabajos se ejecutarán a su costa por un tercero.
Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad".
La relacionada sentencia de fecha 16/12/10, se recurrió en apelación por las partes demandantes y demandada, por cuyo motivo se elevaron los autos a esta Audiencia y se han seguido los demás trámites establecidos en la LEC.
En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.
VISTO siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Fernando Lacaba Sánchez.
Se aceptan los de la recurrida en tanto no contradigan lo que se expone a continuación.
Interpuesta demanda en ejercicio de acciones de condena de hacer, la Sentencia que se impugna estima parcialmente la misma y frente a ello se alzan las partes litigantes sosteniendo los argumentos mantenidos en la primera instancia y que no fueron admitidos en la meritada resolución.
Son hechos incontestables que los actores D. Jose Francisco y Dña. Marta, son propietarios de una vivienda sita en la localidad de Arbúcies, c/ DIRECCION000, nº NUM001 que constituye su residencia habitual. La meritada vivienda forma parte del mayor edificio en el que se halla, ostentando sobre el total edificio, una cuota de participación del 20%.
Una de las fincas resultante de la división horizontal, la número NUM002, fue adquirida por la entidad demandada Vernplà de la Selva en el año 2001. La misma tiene un anejo consistente en un cuarto trastero en planta sótano de una superficie de unos 55m2.
En diciembre de 2006 la demandada solicitó licencia de obras para reconvertir el interior de un local en oficina, En uso de dicha licencia la demandada construyó, aprovechando el espacio del patio de luces comunitario y la zona que queda debajo de la escalera comunitaria, un cuarto de baño, una cocina y un pequeño trastero, de modo que ha ampliado la superficie del anexo.
La Sentencia que se impugna estima una de las acciones ejercitadas, concretamente las obras que afectan al patio de luces y desestima la relativa a las obras en la caja de la escalera por existencia de comunicación verbal y previa y disfrute por todos los propietarios del trastero.
En la solución de la litis, resulta aplicable el art. 553-25 C.c.Cat., al haber entrado en vigor el 1 de julio de 2006, antes de las obras litigiosas, realizadas en diciembre de 2006, y de la presentación de la demanda. La ley exige para realizar obras que afecten a algún elemento común, el acuerdo de 4/5 de los copropietarios y tal acuerdo, como reconoce el demandado, no se ha producido, ni consta en el libro de actas.
La Sentencia desestima la acción de condena de hacer, relativo a las obras llevadas a cabo en la caja de la escalera, por acuerdo tácito y disfrute de otros propietarios, pero ello no puede ser aceptado.
En efecto, el consentimiento tácito debe ser probado por quien lo alega ( SSTS 28 de abril de 1986, 28 de abril de 1992 y 23 de julio de 2004 ) y ha de resultar de actos inequívocos ( SSTS 11 de noviembre de 1958, 3 de enero de 1964 y 19 de diciembre de 1990 ), sin que se pueda atribuir esa aceptación al mero conocimiento, por requerirse actos de positivo valor demostrativo, de una voluntad...
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