SAN, 25 de Enero de 2012
| Ponente | JAVIER EUGENIO LOPEZ CANDELA |
| Emisor | Audiencia Nacional. Sala Contencioso Administrativo, Sección 4ª |
| ECLI | ES:AN:2012:312 |
| Número de Recurso | 99/2009 |
SENTENCIA
Madrid, a veinticinco de enero de dos mil doce.
La Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional ( Sección Cuarta ) ha pronunciado la siguiente Sentencia en el recurso contencioso-administrativo número 99/2009, interpuesto por Eusebio y Rosana , en representación del menor Isidro , representada por la Procuradora Sra.María Jesús Mateo Herranz, y asistida por el letrado Sr. Felipe Holgado Torquemada, contra el Ministerio de Sanidad y Consumo, representado y asistido por la Abogacía del Estado, siendo codemandado Lederle S.L. y Wyeth Farma S.A, representada por la Procuradora Sra.María Dolores Girón Arjonilla y asistido por el letrado Sr.Ramón Cuellos de Frutos, Sanofi Pasteur MSD S.A, representada por la Procuradora Sra.María José Bueno Ramírez, y asistida por la letrada Sra. Raquel Ballesteros Pomar, así como Glaxosmithkline S.A, representado por el Procurador Sr. Roberto Granizo Palomeque y asistido por la letrada Sra.Cristina Fernández, y Berna Biotech España S.A, posteriormente Crucell Spain S.A, representada por el Procurador Sr.Felipe Juanas Blanco, y asistido por el letrado Sr.Jorge Botella Carretero, sobre responsabilidad patrimonial de la Administración.
Ha sido Ponente el Ilmo. Señor Don JAVIER EUGENIO LOPEZ CANDELA quien expresa el parecer de la Sala.
Por la representación de la parte actora en escrito presentado en el Registro de esta Sala en fecha 28 de abril de 2009, interpuso el presente recurso contra la desestimación por silencio de la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada el 28 de julio de 2.008, posteriormente resuelta por resolución de fecha 25 de enero de 2.010, objeto de ampliación por providencia de fecha 26 de abril de 2.010.
Acordada la incoación de los presentes autos, se les dio el cauce procesal previsto en la Ley reguladora de esta jurisdicción, habiendo despachado la parte actora y demandada el trámite conferido en la demanda y contestación, en cuyos escritos respectivos, en virtud de los hechos y fundamentos de Derecho que constan en ellos suplicaron respectivamente la estimación de la demanda con la consiguiente anulación de la resolución impugnada y abono de la cantidad de 370.525 euros por los daños y perjuicios causados; y respecto de la Administración y parte codemandadas su desestimación, por entender que dicha resolución es conforme a Derecho. Además de ello, la entidad Glaxosmithkline S.A interesó la inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo por falta de jurisdicción.
Otorgado el proceso a prueba por auto de fecha 16 de febrero de 2.010, y continuado el proceso por sus trámites con el resultado que aparece en autos, fueron evacuados por las partes por escrito y por su orden los escritos de conclusiones sobre fundamentos y pretensiones de demanda y contestación, señalándose a continuación día y hora para la votación y fallo, diligencia que tuvo lugar en la fecha de 16 de noviembre de 2.011.
En la sustanciación del presente pleito se han observado las prescripciones legales, siendo la cuantía del mismo de 370.525 euros.
En el presente recurso contencioso-administrativo se impugna la desestimación por silencio de la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada el 28 de julio de 2.008, posteriormente resuelta por resolución de la Ministra de Sanidad y Política Social de fecha 25 de enero de 2.010.
Son hechos probados en autos, por deducirse de los documentos que obran en el expediente administrativo que el menor Isidro , nacido el 13.4.2002 pudo haber sido sometida a vacunas con etilmercurio (thiomersal), pudiendo haber percibido 37,5 mg de thiomersal en los primeros meses de vida, inferior a lo considerado como tóxico por la OMS (punto 8 del informe de Toxicología). El calendario vacunal de la hija de los recurrentes es el siguiente: Prevenir a los 3, 5 y 7 meses. Engerix B, 3 dosis, Polio a los 2,4,,6 y 18 meses, Infanrix a los 2,4 y 18 meses, DT a P a los 6 años, triple vírica a los 15 meses, meningitec a los 2,4 y 6 meses.
En fecha 29 de junio de 2.004 le fue diagnosticado de trastorno en el desarrollo de funciones cognitivas por el Hospital de Santa Cruz de Tenerife.
El 28 de julio de 2.008 formuló reclamación de responsabilidad patrimonial contra la Agencia Española del Medicamento. Ésta emite informe en fecha 12 de enero de 2.009 poniendo de relieve la falta de relación de causalidad entre las vacunas de mercurio y el autismo. Tras evacuar informe desfavorable a la reclamación por parte de la Abogacía del Estado y el Consejo de Estado en fecha 10 de diciembre de 2.009 se dicta la resolución impugnada que considera que no hay relación de causalidad entre la ingestión de mercurio y la producción del autismo, ni por tanto, antijuricidad alguna de la conducta, por lo que se desestima la reclamación formulada.
En cuanto al tema central de debate, consistente en la existencia o no de relación de causalidad entre la ingesta de mercurio a través de vacunas que contienen etilmercurio (tiomersal) y la producción de autismo, examinaremos esta cuestión en ulterior fundamento de derecho.
Las partes han alegado, esencialmente, en sus escritos de demanda y contestación:
A/ La parte actora comienza su demanda haciendo una introducción sobre la toxicidad del mercurio, manifestando que dicho mineral está presente en empastes dentarios, en amalgamas industriales, en las pinturas, en las baterías, en las pilas, en las incineradoras, en el papel, en las lámparas, en colirios, en medicación veterinaria y en las vacunas (thiomersal). Señala que en año 1996 se retiró de la fabricación de fármacos en veterinaria, y en el año 2000 se retiraron del mercado colirios y antisépticos, en cuya composición había thiomersal. Sin embargo, a pesar de las recomendaciones hechas por la Agencia Española del Medicamento y el propio Ministerio de Sanidad, las vacunas con mercurio continúan a la venta en las farmacias españolas. Que en el año 2002 se presentó ante el Ministerio de Sanidad por diversas asociaciones escrito en el que se informaba de los riesgos del thiomersal en relación con el autismo y trastornos neurológicos del desarrollo, sin recibir respuesta. Y en el año 2003 se comenzó la campaña de retirada del mercurio en las vacunas, disminuyendo considerablemente a partir del año 2004 la cantidad de derivados mercuriales presentes en la composición de las vacunas.
Continúa argumentando que, aunque la causa primera del autismo aún no está demostrada, está admitido científicamente que se trata de un desorden neurológico provocado por un agente externo que actúa dañando un cerebro inmaduro, en plena formación; de tal forma que el mercurio causa del autismo, porque infiere en el metabolismo, altera la inmunidad, causa daño cerebral directo y lesiona la mucosa intestinal llevando a la proliferación de hongos, que no hacen sino intentar atrapar mercurio en su pared celular. Todo ello lleva a un aumento anormal de la permeabilidad de la mucosa y aparecen alergias alimentarias y péptidos anormales de caseína y gluten con efecto opioide que "bañan" el cerebro y afectan a la conducta, a las emociones y al desarrollo, produciendo los síntomas típicos del autismo.
Que todas las vacunas introducidos en el organismo del menor contienen mercurio, a pesar de que también existen sin mercurio, y pese a que la propia AEM, en sintonía con la Academia Americana de Pediatría y la OMS, instaba en una primera circular del año 2000 a los laboratorios productores de vacunas a eliminar definitivamente la presencia de thiomersal en ellas; resultando chocante que desde 1996 estén prohibidas para uso veterinario y, sin embargo, se permitan en niños.
A continuación hace una serie de consideraciones etiopatológicas sobre el mercurio y Thiomersal, la intoxicación por mercurio, los límites de exposición, y las causas del autismo. Unas consideraciones médico-legales sobre la toxicidad neurológica del mercurio, las lesiones neurológicas del espectro autista, la exposición al mercurio de la casuística aportada y las lesiones diagnosticadas. Y argumenta sobre el nexo causal entre el thiomersal de las vacunas y el autismo.
De todo ello extrae las siguientes conclusiones.
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- Las vacunas integrantes del calendario vacunal obligatorio han contenido tiomersal como conservante, en principio hasta el año 2004 que ha sido inyectado a los niños al vacunarles. El tiomersal es mercurio en cerca de un 50%. El mercurio es un neurotóxico.
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- El tiomersal es un conservante, cuya acción neurotóxica es especialmente dañina durante los 6 primeros meses de la vida, puesto que en este periodo, afecta a la formación de los circuitos cerebrales y a las conexiones neuronales que posibilita la vida de relación, necesariamente favorecidas por el estímulo sensorial. La neurotoxicidad producida durante los tres primeros años de la vida es generalmente irreversible.
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- El supuesto que nos ocupa superó los niveles de mercurio durante los seis primeros meses de vida, con el cumplimiento del calendario vacunal obligatorio, en más de seis veces los límites establecidos de toxicidad. El calendario vacunal era obligatorio y su cumplimiento conllevaba niveles más elevados de Hg que los máximos establecidos por la EPA y la OMS.
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- Se han aportado estudios que concluyen la existencia de relación entre el tiomersal y las afectaciones neurológicas y psiquiátricas. Se ha demostrado por la Universidad de Calgary que el mercurio distorsiona las conexiones neuronales al destruir las conexiones de los neurotóbulos dando lugar a una regresión de las mismas.
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- La bibliografía publicada hasta la fecha adolece de severos defectos de diseño por lo que en ocasiones llega a conclusiones...
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