STS, 31 de Enero de 2012
| Ponente | SEGUNDO MENENDEZ PEREZ |
| ECLI | ES:TS:2012:379 |
| Número de Recurso | 4178/2001 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 31 de Enero de 2012 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a treinta y uno de Enero de dos mil doce.
VISTO por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo el recurso de casación interpuesto por los COLEGIOS OFICIALES DE FARMACÉUTICOS DE CÁCERES Y BADAJOZ, representados por el Procurador de los Tribunales D. Fernando Bermúdez de Castro Rosillo, contra sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, de fecha 22 de mayo de 2001 , sobre impugnación del Decreto 121/1997, de 7 de octubre, del Consejo de Gobierno de la Junta de Extremadura, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley 3/1996, de 25 de junio de Atención Farmacéutica en materia de Oficinas de Farmacia y Botiquines.
Se ha personado en este recurso, como parte recurrida la ADMINISTRACIÓN DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DE EXTREMADURA, representada y dirigida por el Letrado de sus Servicios Jurídicos.
En el recurso contencioso-administrativo número 2850/1997 la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, con fecha 22 de mayo de 2001, dictó sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor literal: " FALLAMOS : Estimar parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Procuradora Doña Josefa Morano Masa, en nombre y representación de los COLEGIOS OFICIALES DE FARMACÉUTICOS DE CÁCERES Y BADAJOZ contra el Decreto del Consejo de Gobierno de la Junta de Extremadura 121/1.997, de 7 de octubre, por el que se aprobaba el Reglamento de Desarrollo de la Ley de la Asamblea de Extremadura 3/1.996, de 25 de junio, de Atención Farmacéutica, en Materia de Oficina de Farmacia y Botiquines y declara nulo el artículo 14.4º de la mencionada disposición general por no estar ajustado al Ordenamiento Jurídico y desestimar las demás alegaciones contenidas en la demanda; todo ello sin hacer expresa condena en cuanto a las costas procesales".
Contra dicha sentencia ha preparado recurso de casación la representación procesal de los COLEGIOS OFICIALES DE FARMACÉUTICOS DE CÁCERES Y BADAJOZ, interponiéndolo en base a los motivos de casación que luego se expresarán en los fundamentos de derecho de esta Sentencia.
La representación procesal de la ADMINISTRACIÓN DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DE EXTREMADURA se opuso al recurso de casación interpuesto de contrario y suplica en su escrito a la Sala que "...dicte sentencia por la que declarando no haber lugar a alas (sic) pretensiones deducidas de contrario, confirme en todos sus extremos la Sentencia de instancia y en consecuencia EL DECRETO QUE SE RECURRE, haciendo expresa imposición a la actora de las costas devengadas".
Por providencia de fecha 25 de marzo de 2004, y a la vista de que en el Recurso de Casación 3791/2001 se habían iniciado los trámites para plantear cuestión de inconstitucionalidad respecto del artículo 11 de la Ley Autonómica 3/1996 , se acordó que este Recurso de Casación quedara pendiente de lo que se resolviera en aquél otro. El Tribunal Constitucional resolvió la citada cuestión de inconstitucionalidad por sentencia de fecha 19 de octubre de 2011 .
Mediante providencia de fecha 7 de diciembre de 2011 se señaló el presente recurso para votación y fallo el día 17 de enero de 2012, en cuya fecha han tenido lugar dichos actos procesales.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Segundo Menendez Perez, Magistrado de la Sala.
Debemos aclarar ante todo el fallo de la sentencia de instancia , pues éste declara nulo el art. 14.4º del Decreto 121/1997, de 7 de octubre, del Consejo de Gobierno de la Junta de Extremadura , que aprobó el Reglamento de desarrollo de la Ley de la Asamblea de Extremadura 3/1996, de 25 de junio, de Atención Farmacéutica, en materia de Oficinas de Farmacia y Botiquines, mientras que, y en contra de ello, del tenor del fundamento de derecho séptimo de aquélla se deduce de modo inequívoco, sin género alguno de duda, que la nulidad apreciada lo es respecto del art. 11.4º del citado Reglamento .
Por lo tanto, dado que la Administración de la Comunidad Autónoma de Extremadura no ha recurrido en casación aquella sentencia, deberemos trasladar al fallo de la que ahora dictamos esa aclaración.
Los motivos de casación, ordenándolos aquí en el modo que parece más conveniente por razones de método, combaten dicha sentencia: Al amparo del art. 88.1.c) de la Ley de la Jurisdicción (LJ ) por incurrir la misma en un vicio de incongruencia omisiva (motivo tercero), pues no analiza el argumento referido a que el Reglamento aprobado por aquel Decreto dejó de desarrollar la norma básica sobre transmisión de las Oficinas de Farmacia contenida ya entonces en el art. 4 de la Ley 16/1997, de 25 de abril . Y al amparo del art. 88.1.d) de aquella Ley, en cuanto no declara la nulidad de pleno derecho del art. 6, párrafos cinco y seis (motivos primero y segundo), y de los apartados 4 y 5 del Anexo (motivos cuarto y quinto).
Por lo que hace a aquel tercer motivo, en el que sólo hemos de analizar el supuesto vicio de incongruencia omisiva imputado a la sentencia recurrida, quedando para más adelante, si lo estimáramos, el análisis de la omisión reglamentaria consistente en que aquel Reglamento no regule, desarrollándola, aquella norma básica, concluimos, tras el estudio de dicha sentencia, que aunque ésta pudo ser más explícita, no deja de haber en ella, implícitamente, un rechazo de aquel argumento, pues es eso y no lo contrario lo que se deduce del conjunto formado por la toma en consideración de la citada Ley 16/1997, la percepción explícita de que la demanda adujo en efecto que es esa normativa estatal básica la que debe servir para examinar la legalidad de aquel Decreto, la afirmación de que la tiene en cuenta, la que insiste, trascribiendo incluso la Disposición Final Primera de aquella Ley 3/1996 , en la idea, que repetirá, de que el Reglamento aprobado se dicta para la aplicación de ésta, y su reiterado razonamiento sobre la no posibilidad de la Sala de pronunciarse sobre la acomodación de esa Ley autonómica al bloque de constitucionalidad, que utilizará, una vez más y precisamente cuando tuvo que referirse a su Disposición Transitoria Tercera, párrafo primero, que añadía una previsión propia de la función encomendada a esas disposiciones, también inconstitucional, sobre el régimen de prohibición de toda forma de transmisión de las Oficinas de Farmacia en aquella Comunidad Autónoma. Elemento, este último, de aquel conjunto, que es concluyente para la decisión que adoptamos respecto de aquel tercer motivo, pues el entendimiento de la Sala de que no podía pronunciarse sobre ese párrafo de esa Disposición Transitoria, conduce derechamente a la idea de que tampoco podía hacerlo sobre la omisión reglamentaria imputada en la demanda.
Analizamos ahora conjuntamente los motivos de casación primero y segundo, referidos, respectivamente, a los apartados 5 y 6 del art. 6 del Reglamento impugnado.
Ese art. 6, al referirse a los documentos que los interesados en participar en el concurso deben acompañar con su solicitud, dispone en su párrafo quinto que "Si el solicitante ha hecho uso del derecho de enajenación, cesión o traspaso contemplado en la Disposición Transitoria Tercera de la Ley 3/1996, de 25 de junio , se hará constar tal circunstancia". Y en el párrafo sexto añade que deberán acompañar "Certificación de nacimiento".
Esas normas, en sí mismas, ni exigen algo que pueda ser de todo punto inútil o irrelevante para la resolución del concurso, ni necesariamente están conectadas, sólo y exclusivamente, con -la primera de ellas- el régimen inconstitucional de prohibición de toda forma de transmisión de la autorización administrativa concedida en su día para la apertura de la Oficina de Farmacia, establecida en el art. 14, párrafo primero, de la Ley 3/1996 , y de autorización, no obstante, de enajenación, cesión o traspaso por una sola vez, prevista en el párrafo primero de la Disposición Transitoria Tercera de dicha Ley , ni con -la segunda- la regla incluida en el último párrafo del art. 6 de esa Ley de caducidad de la autorización de instalación de una Oficina de Farmacia cuando el beneficiario cumpla la edad de setenta años.
De ahí que tampoco podamos acoger esos motivos de casación en cuanto pretenden la declaración de nulidad de pleno derecho de esos párrafos del art. 6 del Reglamento antes trascritos. Sin perjuicio, claro está, de la incidencia o efectos que en el primero de ellos deba producir la inconstitucionalidad del art. 14, párrafo primero, y de la Disposición Transitoria Tercera, párrafo primero, de la citada Ley autonómica, declarada por la Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional núm. 109/2003, de 5 de junio . Pero no en el segundo, pues esta sentencia constitucional nada reprochó, en cambio, a aquella regla de caducidad.
Distinto debe ser el pronunciamiento respecto del cuarto motivo, dirigido a combatir el apartado cuarto del Anexo de aquel Reglamento, del siguiente tenor:
4. Integración profesional en el ámbito de la Comunidad Autónoma de Extremadura.
4.1. La valoración máxima por este concepto será de 10 puntos.
Aquellos farmacéuticos cuya experiencia profesional se haya realizado en Extremadura y por el conocimiento que conlleva de la realidad social y sanitaria de la Comunidad, 0.25 ptos/año con un máximo de 10 puntos.
En los periodos inferiores a un año, se procederá en igual forma que en el apartado de Experiencia Profesional de este Baremo".
Apartado que debe ser declarado nulo, pues la sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional 161/2011, de 19 de octubre , concluyó en la letra a) de su fundamento jurídico 4 que "[...] en igualdad de circunstancias profesionales, la atribución de cualquier valoración objetivada del empadronamiento y/o de la integración regional, aunque sea mínima, determinaría en caso de empate, ulteriormente la adjudicación de autorizaciones en favor de los vecinos de la Comunidad Autónoma, lo cual produce el efecto desproporcionado odioso, prohibido por la interdicción de discriminación del art. 14 CE ". Y en su fallo, congruentemente, declaró la inconstitucionalidad y nulidad del art. 11, párrafo cuarto, punto cuarto, de aquella Ley 3/1996 , conforme al cual: "La autorización de Oficinas de Farmacia se otorgará por concurso público, de acuerdo con el baremo y procedimiento que reglamentariamente se determine y en el que necesariamente habrán de tenerse en cuenta los siguientes criterios: ... valoración de la integración profesional y empadronamiento mínimo de tres años en el ámbito de esta Comunidad Autónoma [...]".
Por fin, el motivo quinto pretende la nulidad del apartado 5 del Anexo, que valora positivamente el fomento del empleo, otorgando por su creación y mantenimiento determinada puntuación.
Aquí, de nuevo, se impone un pronunciamiento desestimatorio, pues en el inciso final de la letra b) de ese mismo fundamento jurídico 4 de aquella sentencia 161/2011 alcanzó el Tribunal Constitucional la siguiente conclusión: "La justificación aparece como razonable y razonada en el propio ámbito de competencias autonómicas de fomento del empleo (art. 7.5 del Estatuto de Extremadura), y para estimular la creación de empleo en zonas profundamente afectadas por el paro, resultando sus efectos proporcionados, en abstracto, respecto a la finalidad perseguida; sin que entrañe discriminación alguna".
Al estimar en parte el recurso de casación, no procede imponer las costas causadas en él.
Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey, y en ejercicio de la potestad de juzgar que emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución,
HA LUGAR , al estimar su cuarto motivo, desestimando los restantes, al recurso de casación que la representación procesal de los Colegios Oficiales de Farmacéuticos de Cáceres y de Badajoz interpone contra la sentencia de fecha 22 de mayo de 2001, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura en el recurso núm. 2850/1997 .
MANTENEMOS , en cuanto no recurrido, el particular del fallo de dicha sentencia que declara nulo el art. 11.4º del Reglamento de desarrollo de la Ley de la Asamblea de Extremadura 3/1996, de 25 de junio , de Atención Farmacéutica, en materia de Oficinas de Farmacia y Botiquines, aprobado por el Decreto 121/1997, de 7 de octubre, del Consejo de Gobierno de la Junta de Extremadura.
LA CASAMOS Y DEJAMOS SIN EFECTO en lo restante. Y en lugar de esto:
DECLARAMOS LA NULIDAD DE PLENO DERECHO del apartado 4 del Anexo de dicho Reglamento , del siguiente tenor literal:
"4. Integración profesional en el ámbito de la Comunidad Autónoma de Extremadura.
4.1. La valoración máxima por este concepto será de 10 puntos.
Aquellos farmacéuticos cuya experiencia profesional se haya realizado en Extremadura y por el conocimiento que conlleva de la realidad social y sanitaria de la Comunidad, 0.25 ptos/año con un máximo de 10 puntos.
En los periodos inferiores a un año, se procederá en igual forma que en el apartado de Experiencia Profesional de este Baremo".
En ejecución de esta sentencia, la Sala de instancia ordenará la publicación de este apartado de nuestro fallo en el periódico oficial que corresponda. Y lo mismo hará, en ejecución del particular de la suya no recurrido, de su pronunciamiento de nulidad que mantenemos.
DESESTIMAMOS EN TODO LO DEMÁS las pretensiones deducidas en aquel recurso contencioso-administrativo. Y
NO IMPONEMOS las costas causadas, ni en la instancia ni en este recurso de casación.
Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Pode Judicial en la publicación oficial de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos . PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente de esta Sala Excmo. Sr. D. Segundo Menendez Perez, todo lo cual yo el Secretario
