STS, 14 de Diciembre de 2011

JurisdicciónEspaña
Fecha14 Diciembre 2011

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a catorce de Diciembre de dos mil once.

Visto por la Sección Segunda de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, constituida por los Excmos. Sres. al margen anotados, el presente recurso de casación para unificación de doctrina 189/2009, interpuesto por don Fernando , representado por la Procuradora doña Dolores Martín Cantón, contra la Sentencia de 21 de abril de 2008, dictada por la Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional , recaída en el recurso del citado orden jurisdiccional núm. 4/2007, instado frente a la Resolución del Tribunal Económico-Administrativo Central de 25 de octubre de 2006, estimatoria del recurso de alzada interpuesto por la Directora del Departamento de Recaudación contra la Resolución del Tribunal Económico-Administrativo Regional de Madrid de 29 de marzo de 2004, que había anulado el Acuerdo de 20 de agosto de 2001, de la Dependencia Regional de Recaudación de Madrid, por el que se declaró responsable subsidiario al Sr. Fernando de las obligaciones tributarias de la mercantil Velázquez Comunicaciones, S.A., derivadas de Actas de conformidad por los conceptos del Impuesto sobre Sociedades e Impuesto sobre el valor Añadido, de los ejercicios 1990 a 1993, por importe de 282.471,08 euros.

Ha sido parte recurrida la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO , representada y defendida por el Abogado del Estado.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Con fecha 20 de agosto de 2001, la Dependencia Regional de Recaudación de la Delegación Especial de Madrid de la Agencia Estatal de Administración Tributaria dictó Acuerdo por el que se acordaba derivar al ahora recurrente, en su condición de administrador, la responsabilidad en el pago de las deudas tributarias contraídas por la entidad Velázquez Comunicación, S.A., por los conceptos tributarios de Impuesto sobre el Valor Añadido e Impuesto sobre Sociedades, ejercicios 1990 a 1993, por un importe total de 282.471,08 euros.

Contra dicho Acuerdo, el Sr. Fernando interpuso reclamación económico-administrativa (núm. NUM000 ) ante el Tribunal Económico Administrativo Regional (TEAR) de Madrid que, por Resolución de 29 de marzo de 2004, estimó parcialmente la reclamación, anulando el Acuerdo impugnado por no contener los elementos esenciales de las liquidaciones a las que se extendía la responsabilidad subsidiaria declarada, sin que pudiera alcanzar a las sanciones.

Disconforme con la precedente Resolución, la Directora del Departamento de Recaudación formuló recurso de alzada (R.G. 4075-04) ante el Tribunal Económico Administrativo Central (TEAC) que dictó Resolución de fecha 25 de octubre de 2006 revocando la referida resolución y confirmando el acuerdo de derivación de responsabilidad impugnado.

SEGUNDO

Interpuesto recurso contencioso-administrativo núm. 4/2007 por don Fernando contra la Resolución del TEAC, la Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional dictó Sentencia, con fecha 21 de abril de 2008 , por la que se desestimaba el recurso.

Entendió la Sala de instancia que el recurrente, aunque durante el periodo de 1992 y 1993 estuvo enfermo con problemas cardiovasculares, no adoptó las medidas encaminadas a que se prestase una atención mejor por las personas que debieron hacerse cargo de la administración de la empresa, por lo que le era imputable la infracción cometida por la sociedad por él administrada por culpa in eligendo o in vigilando .

Por otra parte, frente a la alegada indefensión por falta de motivación de las liquidaciones practicadas por no contener los datos y la información de la que se valió la Inspección, al hacer referencia únicamente a la falta de declaración de unos rappels y otros abonos sobre compras que se deducían del examen de la documentación aportada y la obrante en la Inspección, pero sin especificar cuál era ésta y porqué se llegaba a tal conclusión, que tampoco se desprendía de la documentación que obraba en el expediente (estos datos se referían al Impuesto sobre Sociedades, pues en relación con el IVA la regularización se basaba en ser los importes soportados deducibles menores que los que la empresa se dedujo en su declaración-liquidación), argumenta la Sala, tras señalar que únicamente se permite la impugnación de las liquidaciones tributarias, definitivas u provisionales, derivadas de las actas de conformidad, en el caso de error de hecho o sobre interpretación y aplicación de normas jurídicas, conforme al art. 61.3 del Real Decreto 939/1986, de 25 de abril , por el que se aprueba el Reglamento General de la Inspección de los Tributos (RGIT) y jurisprudencia al respecto citada, que:

CUARTO:[...] En el presente caso, la Inspección hace constar en el acta, que los libros de contabilidad y registros obligatorios que deben llevar a efectos fiscales el obligado tributario no presenta anomalías sustanciales en orden a la exacción del tributo, si bien de la documentación aportada y de la obrante en esta Inspección resulta que existen rappels y otros abonos sobre compras no aclarados por importe de...

Por tanto, se hace constar el origen de donde vienen los incrementos de las bases imponibles, y también como ha sido probada su existencia, sin que sea necesario que obren en el expediente los documentos de los que se haya valido la inspección.

En todo caso, teniendo en cuenta que el recurrente era el administrador único de la sociedad, pudo presentar documentación adecuada que desvirtuase la afirmación de la Inspección, lo que no ha hecho limitándose su afirmación a una mera alegación, sin prueba alguna.

Por tanto no puede admitirse la alegación relativa a la existencia de indefensión debido a los defectos denunciados.

QUINTO: No se puede admitir el argumento de la parte recurrente que afirma que prueba de lo anterior, es que la propia resolución del TEAC reconoce que no puede fijar el importe de la sanción desde el momento en que es imposible fijar la base de las sanciones, puesto que su importe es un tanto por ciento de la base imponible dejada de ingresar.

Pero este razonamiento recogido en el último punto seguido del fundamento de derecho séptimo de dicha resolución, se hace para que sea el órgano de gestión el que determine el importe de la sanción más favorable en el supuesto en que así lo sea según la nueva regulación dada por la Ley 58/2003

.

Finalmente, la sentencia mantiene la procedencia de extender la responsabilidad de las sanciones al administrador, negando que concurra la causa de nulidad absoluta prevista en el art. 153.1.c) de la Ley 230/1963, de 28 de diciembre, General Tributaria (LGT ), al haberse prescindido total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido, por faltar el informe previsto en el art. 48.3 del RGIT , porque siendo el Sr. Fernando administrador único de la sociedad Velázquez Publicaciones, « en el caso que nos ocupa, nos hallamos, como queda razonado, que en las liquidaciones se recogen los datos esenciales para poder conocer cual ha sido el procedimiento para fijar el resultado de la liquidación, y únicamente falta el informe del Inspector al que se le debió dar traslado para que emitiese el preceptivo informe complementario, ante la disconformidad mostrada no por el sujeto pasivo, sino por el responsable subsidiario, de forma que, don Fernando , siendo el administrador único de la sociedad Velázquez Publicaciones,consiente las actas de liquidación que firma de conformidad, y no impugna, pero cuando se deriva hacia él a titulo personal las deudas tributarias de la deudora principal, es cuando impugna las mismas y denuncia la existencia de defectos de nulidad de pleno derecho, entendiendo que no puede utilizar con carácter oportunista y a su conveniencia los motivos de impugnación que pudiera tener contra el acto administrativo, según le interese en uno u otro momento» (FD Séptimo) .

TERCERO

Contra la referida Sentencia el Sr. Fernando interpuso, en fecha 24 de julio de 2008, recurso de casación para unificación de doctrina en lo que afectaba a las liquidaciones correspondientes al Impuesto sobre Sociedades de los ejercicios 1990 y 1992, y al Impuesto sobre el Valor Añadido del ejercicio 1992, por ser las únicas que superaban el limite de 18.000 euros, interesando sentencia en la que « se declare expresamente como doctrina correcta la mantenida por las sentencias firmes, de fechas, 14 de marzo de 1995 , 27 de noviembre de 1999 , 10 de mayo de 2000 y 17 de abril de 2008, dictadas todas ellas por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso -Administrativo del Tribunal Supremo; así como la establecida en las sentencias firmes, de fechas 20 de Julio de 2000 , 10 de Abril de 2002 , 18 de Abril de 2002 y 16 de Septiembre de 2002, dictadas por la Sala de lo Contencioso -Administrativo de la Audiencia Nacional » (pág. 23).

Conferido traslado al Abogado del Estado se opuso al recurso por escrito de fecha 5 de mayo de 2009, solicitando su inadmisión o, subsidiariamente, la desestimación.

Con fecha 15 de Julio de 2011, esta Sección Segunda dictó Sentencia inadmitiendo el recurso.

CUARTO

Frente a la anterior Sentencia, la representación procesal de don Fernando promovió incidente de nulidad de actuaciones por vulneración de los derechos fundamentales recogidos en los arts. 14 y 24 de la Constitución (CE ), así como del principio de seguridad jurídica contenido en el art. 9.3 de la misma, causándole indefensión manifiesta.

Esta Sala dictó Auto de fecha 18 de octubre de 2011 declarando la nulidad de la Sentencia anterior porque, en primer lugar, «en relación con la inadmisión del recurso que decretó respecto al motivo de impugnación que hacía referencia a la necesidad de motivación de las actas de conformidad, se apartó de la principal cuestión planteada, al mantener que eran distintos los supuestos consignados en las sentencias de contraste aportadas, cuando en todos los casos, aunque lógicamente recogen hechos diversos, estaban unidos por el defecto de la falta de motivación de las actas de conformidad, que es lo que el recurrente imputaba también al acta que le fue incoada por la Inspección a la entidad Velázquez Comunicación, S.A, por los conceptos tributarios de Impuesto sobre Sociedades e IVA, al considerar insuficiente señalar el origen de la regularización (en el caso del Impuesto sobre Sociedades por la existencia de rappels y otros abonos sobre compras no declaradas, y en el IVA porque los importes del IVA soportado deducible eran menores que los que la empresa había declarado) y la remisión a la documentación aportada por la entidad y a la que obraba en la Inspección, al no figurar en el expediente» (RJ Segundo).

En segundo lugar, porque «en relación con la tercera cuestión planteada, nulidad de la liquidación propuesta por falta del preceptivo informe ampliatorio, no tuvo en cuenta que la sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo de 10 de Abril de 2002 resolvía un impuesto idéntico al controvertido en las presentes actuaciones, al impugnarse también un acuerdo de derivación de responsabilidad por un administrador, por no haber solicitado ni el TEAR ni el TEAC informe de la Inspección, a pesar de que en su reclamación económico administrativa contra las actas de conformidad había alegado el demandante la nulidad de las mismas » (RJ Segundo).

Y, por último, porque «la Sala dió validez al escrito de oposición presentado por el Abogado del Estado ante la Sala de instancia, no obstante haberse presentado fuera del plazo concedido, ya que la diligencia de ordenación teniendo por caducado el trámite se notificó a la representación estatal el 30 de Abril de 2009, y el escrito de oposición tuvo entrada el día 5 de Mayo que era martes, sin que pueda justificarse la presentación en esa fecha por la inhabilidad de los días 1, 2 y 3 de Mayo, y por la posibilidad de presentar los escritos de término antes de las 15 horas del día siguiente hábil, ante lo que dispone el artículo 135 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , porque el artículo 128 de la Ley Jurisdiccional sólo permite admitir el escrito que proceda, no obstante la inicial declaración general de que los plazos son improrrogables, si se presenta "dentro del día en que se notifique la resolución", lo que no ocurrió en este caso, aún aplicando la norma del artículo 135 de la Ley Procesal , ya que concluía el día 4 de Mayo a las quince horas» (RJ Segundo).

QUINTO

Señalada para votación y fallo del recurso la audiencia del día 29 de noviembre de 2011, en esa fecha tuvo lugar la actuación acordada, si bien se procedió al cambio de ponente al no haber sido aceptada por la mayoría de la Sección la propuesta del inicialmente designado.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Angel Aguallo Aviles, Magistrado de la Sala

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Es objeto del presente recurso de casación para unificación de doctrina la Sentencia de 21 de abril de 2008, dictada por la Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, que desestima el recurso núm. 4/2007 interpuesto por don Fernando contra la Resolución del Tribunal Económico-Administrativo Central (TEAC) de 25 de octubre de 2006, estimatoria del recurso de alzada formulado por la Directora del Departamento de Recaudación frente a la Resolución del Tribunal Económico-Administrativo Regional (TEAR) de Madrid de 29 de marzo de 2004, que estimó parcialmente la reclamación económico-administrativa promovida contra el Acuerdo de 20 de agosto de 2001, de la Dependencia Regional de Recaudación de Madrid, declarando responsable subsidiario al Sr. Fernando de las obligaciones tributarias de la mercantil Velázquez Comunicaciones, S.A., derivadas de Actas de conformidad, por los conceptos del Impuesto sobre Sociedades e Impuesto sobre el valor Añadido de los ejercicios 1990 a 1993.

En lo que interesa exclusivamente para la resolución del presente recurso, la referida Sentencia desestima el recurso con base en los siguientes razonamientos. Por lo que se refiere a la falta de motivación del Acta concluye que «la Inspección hace constar en el acta, que los libros de contabilidad y registros obligatorios que deben llevar a efectos fiscales el obligado tributario no presenta anomalías sustanciales en orden a la exacción del tributo, si bien de la documentación aportada y de la obrante en esta Inspección resulta que existen rappels y otros abonos sobre compras no aclarados por importe de...

Por tanto, se hace constar el origen de donde vienen los incrementos de las bases imponibles, y también como ha sido probada su existencia, sin que sea necesario que obren en el expediente los documentos de los que se haya valido la inspección » (FD Cuarto).

Y respecto de la nulidad absoluta prevista en el art. 153.1.c) de la Ley 230/1963, de 28 de diciembre, General Tributaria (LGT ), al haberse prescindido total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido, por faltar el informe previsto en el art. 48.3 del Real Decreto 939/1986, de 25 de abril , por el que se aprueba el Reglamento General de la Inspección de los Tributos (RGIT), considera que « en el caso que nos ocupa, nos hallamos, como queda razonado, que en las liquidaciones se recogen los datos esenciales para poder conocer cual ha sido el procedimiento para fijar el resultado de la liquidación, y únicamente falta el informe del Inspector al que se le debió dar traslado para que emitiese el preceptivo informe complementario, ante la disconformidad mostrada no por el sujeto pasivo, sino por el responsable subsidiario, de forma que, don Fernando , siendo el administrador único de la sociedad Velázquez Publicaciones, consiente las actas de liquidación que firma de conformidad, y no impugna, pero cuando se deriva hacia él a titulo personal las deudas tributarias de la deudora principal, es cuando impugna las mismas y denuncia la existencia de defectos de nulidad de pleno derecho, entendiendo que no puede utilizar con carácter oportunista y a su conveniencia los motivos de impugnación que pudiera tener contra el acto administrativo, según le interese en uno u otro momento» (FD Séptimo) .

SEGUNDO

Con relación a las cuestiones que han sido estimadas en el incidente de nulidad de actuaciones, alegaba el recurrente que la Sentencia impugnada contradice las siguientes Sentencias dictadas por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo:

- Sentencia de fecha 27 de noviembre de 1999, recaída en el recurso núm. 1749/1995 , referido a los efectos de la conformidad prestada por el sujeto pasivo, y a la necesidad de motivación de las actas de conformidad.

- Sentencia de fecha 10 de mayo de 2000, dictada en el recurso núm. 5760/1995 , sobre los efectos de la conformidad prestada por el sujeto pasivo, la necesidad de motivación de las actas de conformidad, y la nulidad del Acuerdo de liquidación si no se ha emitido el preceptivo informe ampliatorio cuando se haya interpuesto recurso o reclamación contra la liquidación tributaria resultante de un acta de conformidad.

- Sentencia de 17 de abril de 2008, recaída en el recurso núm. 7233/2002 , relativa a la necesidad de motivación de las actas de conformidad y a la nulidad del Acuerdo de liquidación si no se ha emitido el preceptivo informe ampliatorio, cuando se haya interpuesto recurso o reclamación contra la liquidación tributaria resultante de un acta de conformidad.

Y, asimismo, las dictadas por la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional:

- Sentencia de fecha 20 de Julio de 2000, recaída en el recurso 1.380/1997 , referido a la necesidad de motivación de las actas de conformidad y de los acuerdos sancionadores.

- Sentencia de fecha 10 de Abril de 2002 (rec. núm. 222/1999 ), referido a la nulidad del acuerdo de liquidación si no se ha emitido el preceptivo informe ampliatorio cuando se haya interpuesto recurso o reclamación contra la liquidación tributaria resultante de un acta de conformidad.

- Sentencia de 18 de abril de 2002 (rec. núm. 960/2000 ) sobre la necesidad de motivación de las actas de conformidad.

- Sentencia de 16 de septiembre de 2002 (rec. núm. 500/2000 ) relativa a la necesidad de motivación de las actas de conformidad, y a la nulidad del Acuerdo de liquidación si no se ha emitido el preceptivo informe ampliatorio, cuando se haya interpuesto recurso o reclamación contra la liquidación tributaria resultante de un acta de conformidad.

Por otro lado, la parte recurrente mantiene que la sentencia infringe los arts. 37.4 , 124 , 145.1.b) y 153.1.c) de la LGT , así como los arts. 48.3 , 49.2.e ), 61 y 62 del RGIT .

TERCERO

Para la resolución del presente recurso es preciso comenzar recordando que, conforme a reiterada jurisprudencia de esta Sección, el recurso de casación para la unificación de doctrina constituye un cauce impugnativo «excepcional y subsidiario respecto del de casación propiamente dicho» que tiene como finalidad «potenciar la seguridad jurídica a través de la unificación de los criterios interpretativos y aplicativos del ordenamiento» [entre muchas otras, Sentencia de 14 de febrero de 2006 (rec. cas. para la unificación de doctrina núm. 2764/2000 ), FD Quinto], y «exige un doble fundamento: la existencia de una contradicción entre la sentencia impugnada y la sentencia o las sentencias alegadas en contraste; e infracción del ordenamiento jurídico por la sentencia impugnada. Así resulta del art. 97.1 LJCA al establecer que se interpondrá mediante escrito razonado que deberá contener relación precisa y circunstanciada de las identidades determinantes de la contradicción alegada y la infracción legal que se imputa a la sentencia recurrida.

Debe tenerse en cuenta, además, que entre uno y otro fundamento ha de existir una necesaria relación, entendiendo que la infracción legal imputada a la resolución impugnada ha de constituir el objeto de la contradicción denunciada. De ahí que la contradicción opere como requisito de admisibilidad del recurso y como elemento de su fundamentación.

Por consiguiente, la procedencia del recurso se condiciona, en primer lugar, a que respecto de los mismos litigantes u otros diferentes en idéntica situación y, en mérito a hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales, se hubiere llegado a pronunciamientos distintos ( art. 96.1 LJCA ), por lo que debe producirse la contradicción entre sentencias determinadas en las que concurra la llamada triple identidad: subjetiva porque las sentencias que se oponen como contrarias afectan a los mismos litigantes o a otros diferentes en idéntica situación; fáctica o relativa a los hechos fijados en la sentencia impugnada y la invocada como contraste; y jurídica referente a las pretensiones ejercitadas en uno y otro proceso, de manera que, dada su analogía, desde el punto de vista de la aplicación del ordenamiento jurídico, reclamen una solución de idéntico sentido.

En segundo lugar, es necesario que exista la infracción legal que se imputa a la sentencia recurrida y que tal infracción constituya el objeto de la contradicción entre sentencias. En virtud de ello, es preciso establecer cuál de los criterios opuestos que han mantenido los tribunales es el correcto, porque en función de esta decisión se habrá de estimar o desestimar el recurso de casación para la unificación de doctrina, ya que no basta con apreciar la contradicción para llegar a dar lugar al recurso ( STS 24 de octubre de 1996 ). Sólo cuando se concluya que el criterio acertado es el de la sentencia antecedente se dará lugar al recurso, no en cambio si la tesis correcta es la contenida en la sentencia que se impugna» [ Sentencias de 4 de marzo de 2008 (rec. cas. para la unificación de doctrina núm. 62/2004), FD Quinto ; y de 20 de mayo de 2008 (rec. cas. para la unificación de doctrina núm. 72/2003 ), FD Tercero].

Pues bien, adelantando el sentido del fallo, procede, a la luz de la doctrina que acabamos de sintetizar, rechazar el recurso al no darse los requisitos que establece el art. 96.1 LJCA , en la medida en que no existe la contradicción alegada por la actora entre la Sentencia impugnada y las que se citan de contraste, con relación a las dos cuestiones de fondo admitidas en el auto de nulidad de actuaciones: la motivación de las actas de conformidad y la falta del preceptivo informe ampliatorio.

CUARTO

Comenzando por la necesidad de motivar las actas de conformidad, y como hemos señalado en el auto de nulidad de actuaciones con relación a la admisión del presente recurso de casación para la unificación de doctrina, las Sentencias que se presentan de contraste responden a la misma problemática que la planteada por el recurrente.

En todas ellas, el Tribunal a quo abordó la cuestión de la necesaria presencia de los elementos esenciales en el acta de inspección para que éstas se entiendan motivadas, estableciendo como doctrina que « la conformidad prestada a los hechos consignados en el acta de modo incompleto, es imperfecta e inválida ». Sin embargo, las Sentencias de contraste que se aportan por el recurrente no reflejan una coyuntura idéntica a la planteada en la ahora impugnada, pues, aunque concurran en ambas identidades subjetivas y objetivas, en ellas se llega a la conclusión de que el acta no se hallaba motivada, de tal forma que lo que pretende realmente con su recurso el Sr. Fernando es que esta Sala se pronuncie acerca de la divergente valoración probatoria efectuada por ambas Salas a quo sobre la motivación de las actas.

En definitiva, lo que se busca debatir es una cuestión absolutamente ajena a este recurso extraordinario «como reiteradamente viene declarando este Tribunal, entre otras, en las sentencias de 15 de Noviembre de 1996 y 15 de Noviembre de 2004 , pues la valoración de la prueba es una cuestión de hecho, siendo necesario partir de los hechos que como justificados se fijen en la sentencia de instancia. En este sentido, no debe olvidarse que la finalidad primera de esta modalidad singular del recurso de casación no es corregir la eventual infracción legal en que pueda haber incurrido la sentencia impugnada, sino reducir a la unidad criterios judiciales de resolución dispersos y contradictorios, fijando la doctrina legal al hilo de la cuestión controvertida. Consecuentemente, si las sentencias que pretendidamente contradicen la resolución impugnada, son huérfanas del elemento de contraste elemental y sobre el que gira el fallo desestimatorio de la instancia, mal puede depurarse la atonía jurisdiccional si falta el término común denominador sobre el que se denuncia la contradicción y, por ende, ninguna doctrina procede unificar» [ Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de febrero de 2011 (rec. cas. para la unific. de doctrina núm. 27 / 2007), FD Tercero].

La Resolución impugnada comienza recordando que « tanto la LGT como el RGIT coinciden, entre otros aspectos, en una circunstancia esencial consistente en la consignación, en las mismas, de "los elementos esenciales del hecho imponible y de su atribución al sujeto pasivo o retenedor" (145.b LGT), expresión a la que el 49.2.d) RGIT añade "... con expresión de los hechos y circunstancias con trascendencia tributaria que hayan resultado de las actuaciones inspectoras o referencia a las diligencias donde se hayan hecho constar". La concurrencia de éste imprescindible y esencial elemento en las Actas -aspecto en el que luego se insistirá- es una cuestión puramente de derecho y, por lo mismo, susceptible de ser revisada aunque el Acta sea de conformidad ». Y añade que, « en cuanto a las liquidaciones que derivan de las Actas, la LGT también exige en su actual artículo 124 la expresión concreta de los elementos esenciales de las citadas liquidaciones, añadiendo que "cuando -las liquidaciones- supongan un aumento de la base imponible respecto de la declarada por el interesado, la notificación deberá expresar de forma concreta los hechos y elementos que la motivan" » (FD Cuarto).

Teniendo en cuenta estas previsiones normativas, y proyectándolas sobre el caso concreto, la Sala considera acreditado que, contrariamente a lo que aduce don Fernando , « [e]n el presente caso, la Inspección hace constar en el acta, que los libros de contabilidad y registros obligatorios que deben llevar a efectos fiscales el obligado tributario no presenta anomalías sustanciales en orden a la exacción del tributo, si bien de la documentación aportada y de la obrante en esta Inspección resulta que existen rappels y otros abonos sobre compras no aclarados [...]

Por tanto, se hace constar el origen de donde vienen los incrementos de las bases imponibles, y también como ha sido probada su existencia, sin que sea necesario que obren en el expediente los documentos de los que se haya valido la inspección » (FD Cuarto).

En realidad, el recurrente se queja de la falta de motivación del acta y afirma que ésta se remitía a unos documentos que no se hallaban en el expediente. Sin embargo, la cuestión del expediente incompleto no ha sido tratada en ninguna de las resoluciones que se aportan de contraste.

Por lo tanto, no se ha acreditado la identidad exigida entre la Sentencia recurrida y las aportadas como elemento de contradicción, y de la lectura de las Sentencias que se acompañan como elemento de comparación, tampoco se aprecian todas las identidades determinantes de la contradicción alegada. No hay en definitiva, contradicción de doctrina.

QUINTO

La solución alcanzada en el anterior fundamento condiciona totalmente el pronunciamiento que procede, en segundo lugar, con relación a la nulidad de la liquidación propuesta por falta del preceptivo informe ampliatorio. La representación procesal de don Fernando alega que la falta de informe ampliatorio de la Inspección del art. 48.3 del RGIT constituye un defecto insubsanable de procedimiento invocando, como Sentencias de contraste las del Tribunal Supremo de 17 de Abril de 2008 y de 10 de Mayo de 2000 y las de la Audiencia Nacional de 10 de Abril y de 16 de Septiembre de 2001 .

Pues bien, en primer lugar, en la Sentencia de la Audiencia Nacional de 10 de abril de 2002 (rec. núm. 222/1999 ), en la que se impugnaba también un acuerdo de derivación de responsabilidad por un administrador, por no haber solicitado ni el TEAR ni el TEAC informe de la Inspección, a pesar de que en su reclamación económico-administrativa contra las actas de conformidad había alegado el demandante la nulidad de las mismas, la Sala concluye que « según resulta del expediente, ni el TEAR de Murcia ni el TEAC, solicitaron Informe de la Inspección, a pesar de que en su reclamación económico administrativa contra las actas de conformidad, el hoy demandante alegó la nulidad de las actas, por lo que se produjo la omisión de un trámite imprescindible, que impidió al recurrente conocer la fundamentación esgrimida por la Inspección acerca de las liquidaciones giradas. La conclusión de lo anterior, por la concurrencia de una vulneración sustancial del procedimiento, es la nulidad de todo lo acaecido desde el momento en que el indicado informe debió solicitarse » (FD Cuarto).

De igual forma, debe tenerse en cuenta que la Sentencia impugnada se refiere expresamente a la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de 10 de mayo de 2000 , aportada como Sentencia de contraste por el recurrente, lo que evidencia que la Sala era conocedora de la doctrina en ella contenida. Es verdad que allí se pronunciaba sobre la falta del preceptivo informe ampliatorio pero en aquel caso, a diferencia de lo que sucede en la Sentencia ahora impugnada, se declaraba la nulidad de la liquidación porque, además de la ausencia del mencionado informe, existía una situación en la que también se producía la omisión de los elementos esenciales del hecho imponible en el acta. Al respecto, la Sentencia de 10 de mayo de 2000 concluía que « [e]s claro que la idea que subyace en el art. 48.3.a) del Reglamento es la de que la reclamación económico-administrativa inicia un procedimiento contradictorio, en sede distinta a la de gestión ( art. 90 de la Ley General Tributaria ), de modo que este informe es el equivalente al informe ampliatorio regulado en el art. 56.3 del Reglamento de la Inspección de los Tributos , por tanto la contradicción se traslada a la vía de reclamación económico-administrativa, en la que el recurrente puede plantear el incumplimiento de los requisitos formales del Acta, entre los cuales se halla la omisión de los elementos esenciales del hecho imponible, que es el caso de autos, de manera que hay que concluir que además de la infracción de los artículos 145.1.b) de la Ley General Tributaria y artículo 49.2.d) del Reglamento General de la Inspección de los Tributos , aprobado por Real Decreto 93911986, de 25 de Abril, se ha cometido también la infracción del art. 48.3.a) de dicho Reglamento" ».

Por el contrario, la Sala de instancia manifiesta que esa doctrina no resulta de aplicación al caso que nos ocupa por cuanto - señala- « en la misma se tienen presentes dos defectos en la tramitación del procedimiento, una la falta del informe preceptivo indicado, y otra la falta de elementos esenciales contenidos en la[s] [actas] que impiden poder conocer el proceso seguido por la Inspección al tiempo de fijar el resultado de la liquidación », y, en este supuesto « nos hallamos, como queda razonado, que en las liquidaciones se recogen los datos esenciales para poder conocer cuál ha sido el procedimiento para fijar el resultado de la liquidación, y únicamente falta el informe del Inspector al que se le debió dar traslado para que emitiese el preceptivo informe complementario, ante la disconformidad mostrada no por el sujeto pasivo, sino por el responsable subsidiario » (FD Séptimo).

Doctrina que cohonesta bien con el contenido del art. 93.3 del Reglamento de Procedimiento de las Reclamaciones Económico Administrativas aplicable en este caso, aprobado por RD. 1999/1981, de 20 de agosto, en el se dispone que « con el expediente se remitirá también el informe de la oficina de gestión, cuando sea preceptivo o, en general, cuando no consten expresamente en el expediente los motivos o fundamentos que determinaron el acto administrativo ».

Por lo tanto, no faltando en este caso los elementos esenciales en el acta que permitan conocer cuáles han sido los motivos que originaron la liquidación, no puede entenderse que concurren las identidades necesarias para acudir a la unificación de doctrina pretendida por el recurrente.

SEXTO

Por lo expuesto, procede desestimar el presente recurso de casación interpuesto, con imposición de costas a la parte recurrente, si bien la Sala, haciendo uso de la facultad que le otorga el apartado 3 del art. 139 de la Ley Jurisdiccional , limita los honorarios del Abogado del Estado a la cuantía máxima de 1.500 euros.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y en el ejercicio de la potestad de juzgar que, emanada del Pueblo español, nos confiere la Constitución

FALLAMOS

Que debemos desestimar el recurso de casación para unificación de doctrina interpuesto por don Fernando contra la Sentencia de 21 de abril de 2008, dictada por la Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso- Administrativo de la Audiencia Nacional , con imposición de costas a la parte recurrente, con el límite establecido en el último fundamento de derecho.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos Rafael Fernandez Montalvo Juan Gonzalo Martinez Mico Emilio Frias Ponce Angel Aguallo Aviles Jose Antonio Montero Fernandez Ramon Trillo Torres

Voto Particular

VOTO PARTICULAR QUE FORMULA EL EXCMO. SR. D. Emilio Frias Ponce A LA SENTENCIA DE 14 DE DICIEMBRE DE 2011, RECAIDA EN EL RECURSO DE CASACIÓN PARA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA NÚMERO 189/2009.

Con todo el respeto que me merece el criterio de la mayoría discrepo de la fundamentación que se señala en el Fundamento de Derecho Quinto, con relación al tercer motivo de impugnación sobre la nulidad de la liquidación propuesta por falta del preceptivo informe ampliario.

Entiendo que las sentencias ofrecidas como de contraste sobre las consecuencias de la omisión del informe previsto en el art. 48.3 del Reglamento General de Inspección , en especial la dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional de 10 de Abril de 2002, sirven para fundamentar el tercer motivo de impugnación, pues lo que se reprocha a la sentencia recurrida es que niegue la existencia de indefensión material en el recurrente, tratándose de un responsable subsidiario, no obstante no obrar en el expediente los documentos utilizados por la Inspección para regularizar la situación tributaria en relación al sujeto pasivo.

Este es el tema, y no otro, el que, en definitiva, subyace en las sentencias que se aportan como de contraste, detrás de la exigencia de que las actas de conformidad expresen los elementos esenciales del hecho imponible y de su atribución al sujeto pasivo, habiendo resuelto la Sala de instancia la cuestión desconociendo la doctrina jurisprudencial que se invoca.

En efecto, la propia sentencia recurrida, pese a reproducir lo declarado por la sentencia de esta Sala de 10 de Mayo de 2000 , sobre la finalidad del informe a que se refería el art. 48.3 del Reglamento General de la Inspección de los Tributos , no considera aplicable la doctrina que refleja dicha sentencia, al tener presente dos defectos en la tramitación del procedimiento, la falta del informe preceptivo y la falta de los elementos esenciales contenidos en la liquidación que impiden poder conocer el proceso seguido por la Inspección al tiempo de fijar el resultado de la liquidación, lo que, a su juicio, no ocurre en el caso al recoger las liquidaciones los datos esenciales, faltando unicamente el preceptivo informe complementario, ante la disconformidad prestada por el responsable subsidiario.

Podría haberse salvado el defecto denunciado, si el responsable subsidiario hubiera tenido conocimiento de los criterios seguidos por la Inspección para cuantificar el aumento apreciado, tras examinar la documentación aportada por el representante de la entidad inspeccionada y la obrante en la Inspección, pero ante la falta de estos antecedentes en el expediente que se le facilitó, el informe previsto en el art. 48.3 a) del Reglamento de Inspección era necesario.

No cabe desconocer que la razón de ser de dicho informe está en que el Reglamento de Inpsección no desconocía que las liquidaciones originadas por actas de conformidad podían ser recurridas ante los Tribunales Económico-Administrativos, aunque se hubiera presentado, inicialmente, conformidad a la liquidación, y consciente de que el acta de conformidad puede ser muy concisa, trataba de evitar la existencia de indefensión por falta de motivación.

Este trámite es el equivalente al que debe realizarse por la Inspección de los Tributos, cuando dentro del mes siguiente a la firma del acta de conformidad, el sujeto pasivo se vuelve atrás, rechaza la conformidad y discute los hechos, y la propuesta de liquidación que también había aceptado, en cuyo caso, debe en ese momento iniciarse la instrucción del correspondiente expediente de disconformidad, en el que es preceptivo que los Inspectores actuarios emitan el informe ampliatorio, para que así, al igual que en el caso de impugnación directa ante los Tribunales Económico-Administrativos, no se produzca indefensión del sujeto pasivo.

En el presente caso, nos encontramos ante actas de conformidad que son cuestionadas por el responsable subsidiario, sin que el Tribunal Económico Administrativo Regional ni el TEAC solicitaran a la Inspección el preceptivo informe ni el expediente de gestión a pesar de que en su reclamación económico-administrativa se alegó la nulidad de las actas, por lo que se produjo la omisión de un trámite imprescindible, que impidió conocer al reclamante como llegó la Inspección a cuantificar el aumento apreciado, al no figurar en las actuaciones la documentación a que se referían las actas.

La conclusión de lo anterior es la procedencia de retrotraer las actuaciones del procedimiento económico administrativo hasta el momento en que debió solicitarse el informe omitido con el expediente de liquidación al haberse producido indefensión en el recurrente, al no haber podido discutir la legalidad del actuar administrativo, una vez acordada la derivación de la responsabilidad como administrador, apartándose la sentencia recurrida de la doctrina jurisprudencial sentada sobre la materia.

Por todo ello, a mi juicio, debió haberse estimado el recurso de casación para unificación de doctrina interpuesto y, por las mismas razones, parcialmente el del recurso contencioso administrativo, con retroacción de las actuaciones del procedimiento económico-administrativo, hasta el momento en que debió solicitarse el informe previsto en el art. 48.3 a) del Reglamento General de Inspección de los Tributos con el expediente de liquidación tramitado.

Emilio Frias Ponce

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente don Angel Aguallo Aviles, estando constituida la Sala en audiencia pública, lo que, como Secretaria de la misma, CERTIFICO .

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