STSJ Cataluña 575/2011, 13 de Mayo de 2011
| Ponente | MARIA LUISA PEREZ BORRAT |
| ECLI | ES:TSJCAT:2011:5864 |
| Número de Recurso | 36/2011 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIóN |
| Número de Resolución | 575/2011 |
| Fecha de Resolución | 13 de Mayo de 2011 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN CUARTA
Rollo de apelación nº 36/2011
Parte apelante: CONSORCI D'EDUCACIO DE BARCELONA
Representante de la parte apelante: LLETRAT DE LA GENERALITAT
Parte apelada:
Representante de la parte apelada:
S E N T E N C I A Nº 575/2011
Ilmos. Sres.:
PRESIDENTE
D. EDUARDO BARRACHINA JUAN
MAGISTRADOS
Dª. Mª LUISA PÉREZ BORRAT
Dª MARÍA ABELLEIRA RODRÍGUEZ
En la ciudad de Barcelona, a trece de mayo de dos mil once
VISTO POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCIÓN CUARTA), constituida para la resolución de este recurso, arriba reseñado, ha pronunciado en el nombre del Rey, la siguiente Sentencia.
Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Doña Mª LUISA PÉREZ BORRAT, quien expresa el parecer de la SALA.
El día 02/11/2010 el Juzgado Contencioso Administrativo nº 8 de Barcelona, en la Pieza Separada de Medidas Cautelares seguido con el número 371/2010, dictó Auto definitivo que declara haber lugar a la medida cautelar. Sin expresa imposición de costas.
Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación, siendo admitido por el Juzgado de Instancia, con remisión de las actuaciones a este Tribunal, correspondiendo su conocimiento a esta Sección.
Desarrollada la apelación, finalmente se señaló día y hora para votación y fallo, que tuvo lugar el 9 de mayo de 2011.
En la sustanciación del presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.
El Consorcio de Educación de Barcelona impugna el Auto dictado en fecha 2 de noviembre de 2010 por el Juez de lo Contencioso-Administrativo nº 8 de Barcelona, en pieza separada de medida cautelar recaída en el recurso contencioso- administrativo registrado con el número 371/2010-A, seguido por los trámites del procedimiento abreviado que declaró haber lugar a la medida cautelar solicitada por la parte demandante para el cuidado de su hijo menor de 12 años, con la reducción proporcional de las retribuciones que le correspondan, en los términos que prevé el artículo 48.1.h) del EBEP .
La parte apelada no ha formulado oposición.
Cuestiona la parte apelante la resolución impugnada así como la doctrina mantenida por esta misma Sala y Sección en dos supuestos idénticos al presente -que se transcriben, en parte, en el Auto impugnado- y en los que se resolvió acordar la medida positiva solicitada. La apelante parte del carácter restrictivo de las medidas cautelares, argumentando, además, la apariencia de buen derecho en favor de la Resolución impugnada pues desde que se dictaron las Sentencias por esta Sala hasta la actualidad ha transcurrido casi un año y otros Juzgados de lo Contencioso-Administrativo han desestimado, en su mayoría, la concesión de la medida interesada de reducción de jornada para cuidado de un hijo menor de doce años (y mayor de 6) del que tiene el demandante su guarda legal. Incluso en los dos casos en que la Sala dictó la medida cautelar, los Juzgados han resuelto ya el fondo del recurso desestimando la pretensión (habiendo adquirido firmeza alguna de estas resoluciones). También viene a alegar que otra de nuestras Sentencias se dictó cuando el recurso había perdido su objeto. Invoca una Sentencia de la Sala de lo ContenciosoAdministrativo del Tribunal Superior del País Vasco, de fecha 16 de marzo de 2009 (RJ 2009, 208097), que se ha pronunciado sobre la interpretación del art. 48 del EBEP, considerando que el precepto estatal no puede tener prevalencia sobre la normativa propia de aquélla Comunidad Autónoma.
En resumen: "la concessio del permís sol·licitat en seu del present recurs de mesures cautelars suposa la concessió de facto d'allo que els Jutjats Contenciosos Administratius de manera unànime" han rechazado, siendo ellos los únicos que "fins el moment s'han pronunciat sobre aquesta qüestió", considerando que la aquí recurrida no ajusta a Derecho. Ello le lleva a defender que, frente al art. 48.1.h) del EBEP, ha de prevalecer la Ley autonómica 8/2006 .
Seguidamente, tras alegar que no existe ánimo de entrar a examinar el fondo del asunto, se pronuncia sobre la interpretación que ha de darse a la norma del EBEP cuya aplicación al caso se cuestiona y a la intención del legislador estatal de no conferir a la norma aquí cuestionada un carácter básico haciendo incluso un examen sistemático del precepto y comparativo con otros apartados del mismo artículo para terminar por concluir que la Generalidad de Cataluña dispone de una ley propia, la Ley 8/2006 .
Finalmente examina el periculum in mora y reitera el carácter restrictivo de las medidas cautelares positivas.
No podemos entrar a valorar los otros casos a que se refiere la Administración pues desconocemos las circunstancias fácticas concretas que allí concurren. Por lo demás, el hecho de alguna resolución judicial sea desestimatoria y haya ganado firmeza ha de residenciarse en el respeto al interés individual de cada persona que puede decidir abandonar el proceso en cualquier momento, al tratarse en este caso de un objeto disponible.
Y es que es cada padre o madre quien conoce sus propias circunstancias fácticas (incluso sus posibilidades económicas) y, en consecuencia, quien decide si solicita o no la prórroga, y si se le deniega si actúa o no contra tal denegación.
Por otra parte, tampoco podemos compartir ni la exposición fáctica que se hace en el recurso de apelación ni la crítica que se efectúa de la Resolución impugnada, en la medida en que la transcripción de nuestra doctrina, en absoluto es irreflexiva aunque sí esté condicionada por el limitado alcance de conocimiento que permite una pieza de medida cautelar.
Y, desde luego, la circunstancia de que haya otros órganos jurisdiccionales dentro de esta Comunidad Autónoma (o fuera de ella) que hayan resuelto esta cuestión (en sede de medidas o de fondo) en sentido contrario a las pretensiones de la parte recurrente en nada ha de modificar nuestro criterio, que es el que hemos venido sustentando sobre esta problemática en otras piezas separadas de medidas cautelares, las cuales han examinado situaciones idénticas y que se han resuelto con absoluto respeto al principio de unidad de doctrina por considerar que ésta era la más ajustada a Derecho. La competencia funcional de este Tribunal Superior en relación con las resoluciones dictadas por órganos inferiores ha de ser perfectamente conocida por la Administración apelante; resulta evidente que este Tribunal en ningún caso está vinculado por el sentido que resulte de las Sentencias o Autos dictados por dichos órganos inferiores, aunque merezcan nuestro respeto incluso cuando discrepamos de los criterios allí sostenidos.
Es cierto que este Tribunal todavía no se ha pronunciado sobre el fondo de la cuestión, pero tal omisión está plenamente justificada. Ello es así porque ha planteado una cuestión de inconstitucionalidad en relación con el precepto de la Ley autonómica 8/2006 aquí controvertido.
Y es que en el rollo de apelación 331/08, con informe favorable del Ministerio Fiscal, hemos dictado un auto en fecha 1 de diciembre de 2010 en el que decimos lo siguiente: "
La cuestión que se plantea en este caso es estrictamente jurídica en la medida en que los antecedentes fácticos no se cuestionan, en especial que la funcionaria demandante tiene la guarda legal y por lo tanto, de ser aplicable el EBEP, tendría derecho a disfrutar de la reducción de jornada, reducción de la que disfrutó hasta que el menor alcanzó los 6 años, al amparo de la normativa catalana.
Hemos dicho que el punto de partida ha de consistir en dilucidar si el art. 48.1 .h) del EBEP tiene carácter básico y es aplicable también a los funcionarios de la Generalidad de Cataluña o, como propugna la Administración demandada, si tiene carácter supletorio y, por lo tanto, si solo es aplicable en defecto de normativa aplicable. Y es que no estamos ante un precepto que la Ley 7/2007 declare como básica, siendo mayor la dificultad interpretativa de esta primera cuestión.
El art. 48.1 del EBEP tiene la siguiente redacción: "1. Las Administraciones Públicas determinarán los supuestos de concesión de permisos a los funcionarios públicos y sus requisitos, efectos y duración. En defecto de legislación aplicable los permisos y su duración serán, al menos, los siguientes:
(...) .
h) Por razones de guarda legal, cuando el funcionario tenga el cuidado directo de algún menor de doce años, de persona mayor que requiera especial dedicación, o de una persona con discapacidad que no desempeñe actividad retribuida, tendrá derecho a la reducción de su jornada de trabajo, con la disminución de sus retribuciones que corresponda.
Tendrá el mismo derecho el funcionario que precise encargarse del cuidado directo de un familiar, hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad, que por razones de edad, accidente o enfermedad no pueda valerse por sí mismo y que no desempeñe actividad retribuida.
(...)
-
Además de los días de libre disposición establecidos por cada Administración Pública, los funcionarios tendrán derecho al disfrute de dos días adicionales al cumplir el sexto trienio, incrementándose en un día adicional por cada trienio cumplido a partir del octavo." (la cursiva y negrita es nuestra).
La dificultad interpretativa está en la utilización de los vocablos y expresiones "determinarán", "En defecto de legislación aplicable" y "al menos". La Administración pone su énfasis en la expresión "En defecto de legislación aplicable" lo que comportaría que este precepto tuviera carácter supletorio para el caso de no...
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