AAP Madrid 146/2011, 11 de Mayo de 2011
| Ponente | ANGEL VICENTE ILLESCAS RUS |
| ECLI | ES:APM:2011:6626A |
| Número de Recurso | 197/2011 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIóN |
| Número de Resolución | 146/2011 |
| Fecha de Resolución | 11 de Mayo de 2011 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 10ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 10
MADRID
AUTO: 00146/2011
AUDIENCIA PROVINCIAL
DE MADRID
Sección 10
4530A
C/ FERRAZ 41
Tfno.: 914933847-48-918-16 Fax: 914933916
N.I.G. 28000 1 0000292 /2011
Rollo: RECURSO DE APELACION 197 /2011
Autos: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 553 /
Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 91 de MADRID
De: AISLAMIENTOS DEL NORTE RODRIGUEZ Y SANTAMARIA, S.L.
Procurador: MIGUEL TORRES ALVAREZ
Contra: GRUPO DHO OBRAS Y CONSTRUCCIONES, S.A.
Procurador: MARTA FRANCH MARTINEZ
SOBRE: Proceso de declaración. Auto accediendo al requerimiento de inhibición de Juzgado Mercantil. Improcedencia.
Ponente: ILMO. SR. D. ANGEL VICENTE ILLESCAS RUS
A U T O
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. JOSÉ MANUEL ARIAS RODRÍGUEZ
D. ANGEL VICENTE ILLESCAS RUS
Dª Mª ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO
En MADRID, a once de mayo de dos mil once .
La Sección Décima de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos nº 553/2009, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 91 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como demandante-apelante AISLAMIENTOS DEL NORTE RODRIGUEZ Y SANTAMARÍA, S.L., representada por el Procurador D. Miguel Torres Alvarez y defendida por Letrado, y de otra como demandada- apelada SFERA JOVEN, S.A., asistida de Letrado, como demandada-apelada GRUPO DICO OBRAS Y CONSTRUCCIONES, S.A., representada por la Procuradora Dª Marta Franch Martínez, asistida de Letrado, seguidos por el trámite de juicio ordinario.
VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. ANGEL VICENTE ILLESCAS RUS.
La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.
Por el Juzgado de Primera Instancia nº 91 de Madrid, en fecha 2 de julio de 2010, se dictó auto, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:
"ACUERDO ACEPTAR el requerimiento de inhibición planteado por el Juzgado de lo Mercantil nº 6 de Madrid, al carecer de competencia objetiva este Juzgado debiendo remitirse las presentes actuaciones a aquél una vez firme esta resolución.".
Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante. Admitido el recurso de apelación en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la parte apelada. Elevándose los autos ante esta Sección, para resolver el recurso.
Por providencia de esta Sección, de fecha 27 de abril de 2011, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 10 de mayo de 2011.
En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.
No se aceptan los razonamientos jurídicos de la resolución recurrida, los cuales serán
reemplazados por los que se expresan a continuación.
(1) Mediante escrito con entrada en el Registro General en fecha 7 de octubre de 2010, la representación procesal de la entidad mercantil «Aislamientos del Norte Rodríguez y Santamaría, SL» (en anagrama «AISNOR») interpuso recurso de apelación frente al Auto de 2 de julio de 2009, en virtud del cual el Juzgado «a quo» resolvió acceder al requerimiento de inhibición acordado librar por el Juzgado de lo Mercantil núm. 6 de Madrid, fundándolo en las siguientes «... CONSIDERACIONES:
OBJETO DEL RECURSO
Es objeto de apelación el Auto'' de fecha 2 dé julio de 2010 por el que se estima el recurso de reposición ;deducido por la demandada frente al Auto de fecha 21 de septiembre de 2009 por el que se desestimaba la declinatoria de jurisdicción planteada por SFERA, decretando la incompetencia del Juzgado de primera instancia para el conocimiento del presente proceso y atribuyendo la competencia objetiva el Juzgado de lo mercantil núm. 6 de Madrid que conoce del concuriso de acreedores de la entidad GRUPO DICO OBRAS Y CONSTRUCCIONES, S.A. (en adelante citada como DICO).
SÍNTESIS.
En contra de lo resuelto por el propio Juzgado en su anterior auto de fecha 21 de septiembre de 2009 al desestimar la declinatoria planteada por SFERA, fundamenta la Juzgadora su Cambio de criterio y la subsiguiente decisión de atribuir la- competencia objetiva al Juzgado de lo mercantil en que, si bien reconoce que la acción contenida en el art. 1.597 del Código Civil (en adelante C.c) es una acción directa contra el dueño de la obra y su ejercicio es autónomo respecto de la acción contractual que ostenta AISNOR contra el contratista DICO, sin embargo considera aplicable el art. 86 ter 1° de la Ley Concursa ) en el sentido de que la presente acción tendría trascendencia para el patrimonio de la concursada y consiguientemente para la formación de inventario y lista de acreedores. Se destaca igualmente que la demanda (13/03/2009) se presentó con anterioridad a la declaración de concurso de DICO (16/03/2009) pero este concurso fue solicitado con anterioridad y sustraer el conocimiento de la presente acción al Juez del concurso podría vulnerar el principio de la pars conditio creditorum.
Asimismo, en las presentes actuaciones se recibió requerimiento de inhibición dirigido por el Juzgado de lo mercantil núm. seis de Madrid que conoce del concurso de GRUPO DICO mediante auto de fecha 30 de noviembre de 2009 . El Juzgado cuyo auto ahora recurrimos aceptó dicho requerimiento de inhibición por resolución de fecha 2 de julio de 2010. Sin embargo, se incurre en un claro error al aceptar la competencia objetiva del juzgado de lo mercantil y consiguiente inhibición pues, en su auto, el Juzgado de lo mercantil núm. seis establece un criterio de competencia contradictorio al expresado en la resolución que ahora se recurre.
En efecto, según el Auto por el que se requiere de inhibición deben conocer los Juzgados de primera instancia cuando las reclamaciones dirigidas por los subcontratistas de DICO frente el dueño de las obras al amparo del art. 1.597 C.c . se iniciasen mediante demanda registrada con fecha anterior a la declaración de concurso de la contratista (16/03/2009), lo que es justamente el caso que ahora nos ocupa (demanda presentada en fecha 13/03/2009), siendo, por el contrario, de la competencia del Juzgado de lo mercantil núm. seis aquellos procedimiento cuya demanda fuese presentada con posterioridad a la declaración del concurso de la contratista citada.
Como más adelante se expondrá, no estando esta parte totalmente de acuerdo con el criterio de atribución de competencia sentado por el Juzgado de lo mercantil núm. 6 en el expresado auto (fundamento jurídico tercero inciso segundo del mismo) pues entendemmos que la competencia de los Juzgados de primera instancia deberían extenderse también a aquellas reclamaciones ex art. 1.597 C.c . con demanda posteriores a la fecha de declaración concursa) de la contratista DICO a condición de que mediase en ellas, previa a la declaración de concurso, reclamación extrajudicial fehaciente dirigida a la comitente propietaria (y por ello no necesariamente demanda anterior al concurso) lo cierto y verdad es que como se desprende del examen la documentación obrante en autos la demanda rectora en el caso sometido a apelación ha sido presentada en fecha 13/03/2009, por tanto, claramente antes de la declaración de concurso de DICO (16/03/2009), evidenciándose que ambos órganos judiciales, tanto el Juzgado de lo mercantil que le atribuye la competencia objetiva en este caso al Juzgado de primera instancia (F.J 3° inciso 2°) como el de primera instancia que considera competente al Juzgado de lo mercantil, se consideran en este supuesto incompetentes.
Creemos que la Juzgadora de primera instancia al declarase incompetente parte de una premisa errónea derivada de un error de trascripción padecido en el auto de Juzgado de lo mercantil de fecha 30 de noviembre de 2009, pues en el mismo se consigna como fecha de declaración de concurso de DICO la de 09/03/2009, cuando en realidad consta en autos que la contratista es declarada en concurso mediante auto de fecha 16/03/2009.
DESARROLLO.
En relación a la atribución de la competencia le debe ponderar si la llamada acción directa y su ejercicio ante el Juez, primera instancia debe ceder siempre ante la fuerza atractiva del concurs de acreedores o si, por contra, los subcontratistas están legitimados para dirigirse directamente contra el dueño de la obra o comitente (SFERA) en los supuestos previstos por el citado precepto del Código Civil.
Este asunto ha sido objeto de discusión por la Jurisprudencia, pronunciándose ésta mayoritariamente en el sentido de favorecer la protección del sujeto más débil en la cadena de contrataciones -el subcontratistapor la vía del art. 1.597 del C.c ., incluso aún cuando acaece,como ahora, el concurso de acreedores con posterioridad a la reclamación de los subcontratistas con amparo en dicho precepto.
Así, se ha venido defendiendo mayoritariamente que la condición para la operatividad de la acción directa y su inmunidad frente a la situación concursa) de la contratista es precisamente que la reclamación efectuada a la propietaria de las obra tenga lugar antes de la declaración de concurso, circunstancia que, como se ve, concurre en el caso presente pues se ha dirigido reclamación formal a SFERA mediante burofax de fecha 11/02/2009 que 'se ha acompañado. con nuestro escrito de demanda, y posteriormente formulado demanda -13/03/2009- en ambos casos antes de que recayese la declaración del concurso de acreedores de DICO.
Se ha expresado que no existe ninguna norma capaz de sustraer un crédito a la...
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