SAP Tarragona 219/2011, 17 de Mayo de 2011
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 219/2011 |
| Fecha | 17 Mayo 2011 |
AUDIENCIA PROVINCIAL
TARRAGONA
SECCION TERCERA
ROLLO DE APELACIÓN Nº 444/2010.
JUICIO ORDINARIO Nº 333/09
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚM. 6 - EL VENDRELL
SENTENCIA
ILTMOS. SRES.:
PRESIDENTE
D. JOAN PERARNAU MOYA
MAGISTRADOS
D. MANUEL GALAN SANCHEZ
Dª. Mª ANGELES BARCENILLA VISUS (SUPLENTE)
Tarragona, a 17 de mayo de 2.011.
Visto por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial el presente recurso de apelación interpuesto por D. Luis y DÑA. Andrea representados en esta instancia por el Procurador de los Tribunales Sr. Farré Lerín y asistidos por la Letrada Sra. Maldonado Planas, contra la sentencia de 3 de marzo de 2.010 dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de El Vendrell, autos de Juicio Ordinario núm. 333/09, en el que figura como parte demandante los apelantes, y como parte demandada DÑA. Herminia y D. Carlos Jesús representados por la Procuradora Sra. De Castro i Fondevila y defendidos por el Letrado Sr. Alonso Esquerdo.
La sentencia recurrida contiene la siguiente parte dispositiva:
Que desestimando íntegramente la demanda promovida por la Procuradora Sra. Anna A. Calles Durán en nombre y representación de D. Luis y Dª Andrea debo ABSOLVER y ABSUELVO a Dª Herminia y D. Carlos Jesús de las pretensiones contra ellos deducidas con imposición de las costas causadas a la actora.
En fecha 25 de marzo de 2.010 se dictó Auto, siendo su parte dispositiva la siguiente:
"ACUERDO no haber lugar a la aclaración interesada por la Procuradora Sra. Ana Calles Durán en nombre y representación de D. Luis y de Dª Andrea en relación a la sentencia de fecha 3 de marzo de 2010 ".
Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de D. Luis y DÑA. Andrea en base a las alegaciones contenidas en el escrito presentado.
Dado traslado del recurso a la adversa, por ésta se presentó escrito de oposición al mismo.
El presente recurso de apelación tuvo entrada en esta Sección Tercera el día 14 de octubre de 2.010, acordándose por Providencia de 26-10-2010 requerir a la Procuradora Sra. De Castro a fin de que acreditara la representación que manifestaba ostentar (lo que tuvo lugar el día 10-11-2010), así como librar oficio al Juzgado de instancia para que remitiera el soporte informático en que se registró el juicio oral, remisión que se produjo el 08-11-2010.
Igualmente, por Providencia de 16 de noviembre de 2.010 se acordó devolver las actuaciones al órgano judicial de instancia a fin de que por la parte apelante se consignaran dos depósitos para recurrir y no sólo uno, devolución de actuaciones que se produjo el día 13-01-2011.
En la tramitación de la presente instancia del procedimiento se han observado las normas legales.
Visto y siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado MANUEL GALAN SANCHEZ,
Impugna la parte apelante D. Luis y DÑA. Andrea la sentencia de instancia alegando, en primer término, incongruencia omisiva ya que "La Sentencia recurrida desestima íntegramente la demanda, sin hacer referencia alguna a las peticiones identificadas como apartados A y B, y pronunciándose acerca del apartado C, al entender de esta parte de forma errónea... Entiende esta parte que es preciso que la sentencia se pronuncie acerca de todos los pronunciamientos del suplico, so pena de incurrir en incongruencia omisiva" (folio 369); y en segundo término, en síntesis, error en la valoración de la prueba.
Por lo que se refiere a la alegación de incongruencia por no haberse pronunciado la Juzgadora a quo en cuanto a las peticiones A y B del suplico de la demanda, el motivo debe ser rechazado a limine pues teniendo el mismo su encaje en el artículo 459 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que establece que en el recurso de apelación podrá alegarse infracción de normas o garantías procesales en la primera instancia, y añade a continuación que asimismo, el apelante deberá acreditar que denunció oportunamente la infracción, si hubiere tenido oportunidad procesal para ello, nos encontramos que la defensa de la parte recurrente se limitó, tras serle notificada la resolución, a solicitar la aclaración de algunos puntos de la sentencia, señalando que "en el fundamento jurídico de la demanda [sic] se hace referencia a una serie de hechos que se consideran como no controvertidos por haberlos reconocido la parte demandada al contestar la demanda, y que entiende esta parte que forman parte de los apartados a) y b) del suplico de la demanda, que por el contrario en el fallo se desestima", y "Consecuentemente, ... se proceda a modificar la Sentencia en dicho extremo, estimando parcialmente la demanda, en el extremo indicado" ; así como, en segundo lugar, interesaba se aclarara la resolución respecto a si permitía "construir la valla de separación en una ubicación distinta a la prevista en el plano protocolizado, respetando la existencia del garaje", y "Si ello permite construir la valla de separación respetando la existencia del garaje, pero adosada al mismo" (folios 353 y ss.), sin que en modo alguno ello pueda interpretarse en el sentido de que solicitara en el momento procesal oportuno (ex. artículo 215,2º de la L.E.C .) el complemento de sentencia que en el escrito de interposición del presente recurso propugna. En este sentido se pronunció la Junta de Magistrados de las Secciones Primera y Tercera, orden civil, de la Audiencia Provincial de Tarragona en su sesión de 18 de junio de 2.009, señalando: "es preceptivo agotar el trámite previsto en el indicado artículo 215,2º de la L.E.C . (complemento de resoluciones) con carácter previo a denunciar, a través del recurso de apelación, el vicio de incongruencia omisiva respecto de una pretensión que hubiera sido oportunamente deducida y no resuelta por la resolución de primera instancia, de conformidad con lo establecido en el artículo 459 de la Ley Procesal que exige que el apelante acredite que denunció oportunamente la infracción, si hubiere tenido oportunidad procesal para ello" .
Lo anterior se entiende sin perjuicio de resaltar la improcedente modificación que del punto a) del suplico de la demanda ( "Se declare que los demandados están haciendo uso de la Entidad E-1 ... ocupando así el jardín de la entidad E-1 ", folio 12), se efectúa en el escrito de interposición del recurso de apelación ( "AQue se declarase que los...
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