SAP Jaén 134/2011, 16 de Mayo de 2011
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 134/2011 |
| Fecha | 16 Mayo 2011 |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE JAÉN
SECCIÓN TERCERA
S E N T E N C I A Núm. 134/11
Iltmos. Sres.:
Presidente
D. JOSE CALIZ COVALEDA
Magistrados
D. JESÚS Mª PASSOLAS MORALES
D. SATURNINO REGIDOR MARTINEZ
En la Ciudad de Jaén, a dieciséis de Mayo de dos mil once.
Vistos en grado de apelación, por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, los autos de Modificación de Medidas, seguidos en primera instancia con el núm. 124/2009, por el Juzgado de Primera Instancia Número TRES de UBEDA, Rollo de Apelación de esta Audiencia núm. 128/2011 a instancia de Milagrosa, representado por el Procurador de los Tribunales Sr/a. Hurtado Olivares y defendido por el Letrado Sr/a. Tobaruela Rus, contra Arcadio, representado por el Procurador de los Tribunales Sr/a. Jaraba García y defendido por el Letrado Sra. Ruiz Paton. Ha sido parte el Ministerio Fiscal.
ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, de fecha 25 de Noviembre de 2010 .
Por dicho Juzgado y en la fecha indicada se dictó Sentencia que contiene el siguiente Fallo: "Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dª María Teresa Hurtado Olivares, en nombre y representación de Dª Milagrosa contra D. Arcadio, representado procesalmente por la Procuradora de los Tribunales Dª Cristina Medina Jiménez, SE ACUERDA haber lugar a la modificación de la sentencia de divorcio núm. 129/08 de 3 de diciembre que aprobó el convenio regulador suscrito por los cónyuges el día 29 de julio de 2008 en los términos siguientes:
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.- La atribución de la guarda y custodia del menor, Eutimio, a la madre, Dª Milagrosa, ejerciéndose la patria potestad se ejercerá de común acuerdo entre ambos progenitores en aquellos casos de trascendencia para la vida y formación del menor.
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.- La supresión de la atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar al hijo menor, Eutimio, y al padre, Arcadio, debiendo dejarse sin efecto.
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.- En cuanto al régimen de visitas para el progenitor paterno no custodio será el siguiente, debiendo el padre recoger y reintegrar al menor en el domicilio donde resida con su madre:
Durante la Semana : El padre podrá tener consigo a su menor hijo todos los martes y jueves, desde las 18 horas hasta las 20 horas y los fines de Semana alternos: un fin de semana el niño estará en compañía de un progenitor y al fin de semana siguiente estará con el otro desde las 17 horas del viernes hasta las 20 horas del domingo.
Cuando exista una festividad inmediatamente anterior o posterior al fin de semana, o unida a éste por un puente reconocido por la institución donde curse los estudios el hijo, se considerará este período como agregado al del fin de semana, y en consecuencia, procederá la estancia del menor con el progenitor al que corresponda el repetido fin de semana.
Vacaciones de Navidad : las vacaciones de Navidad se dividirán en dos períodos: desde el primer día de vacaciones, según calendario escolar, a las 11 horas hasta el día 31 de diciembre a las 11 horas y desde el día 31 de diciembre a las 11 horas hasta el último día de vacaciones a las 20 horas. Correspondiendo la primera mitad de dicho período a la madre durante los años pares y el padre durante los años impares
Vacaciones de Semana Santa : El período se dividirá, desde el viernes de Milagrosa a las 17 horas hasta el miércoles Santo a las 11 horas y desde el miércoles Santo a las 11 de la mañana hasta las 20 horas del Domingo de Resurrección. Correspondiendo la primera mitad de dicho período a la madre durante los años pares y el padre durante los años impares
Vacaciones de Verano : Dado que este período vacacional consta de dos meses, julio y agosto, corresponderá a la madre elegir el período vacacional (julio o agosto) en los años pares y al padre en los años impares.
Régimen de visitas que se cumplirá por los progenitores bajo criterios de flexibilidad y atendiendo al interés del menor.
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.- En cuanto a la prestación alimenticia, se establece la obligación a cargo del progenitor paterno no custodio, de abono a favor de su hijo menor, Eutimio, la cantidad de 250 euros mensuales . Esta cantidad deberá ser actualizada anualmente según el IPC y será ingresada por mensualidades anticipadas, del uno al siete de cada mes, en la cuenta bancaria que designe al efecto la madre.
Asimismo los progenitores deberán abonar al 50% los gastos extraordinarios, entendiendo por tales, aquellos que excedan de la naturaleza de gasto ordinario y sean imprescindibles, imprevisibles en ese momento, no periódicos y necesarios o consensuados, así como los gastos médicos no cubiertos por la Seguridad Social o mutua médica privada, excluyéndose de la relación de gastos extraordinarios, los relativos a las actividades extraescolares, excursiones, colonias, libros y material escolar, pues tales dispendios no participan de los caracteres de gastos extraordinarios ya definidos y por ende las actividades extraescolares serán a cargo de ambos padres, siempre que presten su consentimiento en la realización de las mismas, resolviendo el órgano judicial, en caso de discrepancia sobre la necesidad o conveniencia de llevarlas a cabo.
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- No procede hacer especial imposición de las costas procesales.
Que en todo lo demás no señalado anteriormente, quedarán vigentes las medidas acordadas en la Sentencia de divorcio aludida más arriba.
Que ESTIMANDO PARCIALMENTE LA DEMANDA RECONVENCIONAL interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dª Cristina Medina Jiménez, en nombre y representación de D. Arcadio, contra Dª Milagrosa, representada por la Procuradora de los Tribunales Dª María Teresa Hurtado Olivares, SE ACUERDA haber lugar a la modificación de las medidas definitivas acordada en Sentencia de Divorcio núm. 129/08 de 3 de diciembre en los términos señalados más arriba, sin condena en costas.
Contra dicha Sentencia se preparó e interpuso, en tiempo y forma por el Sr. Arcadio, Recurso de Apelación, que fue admitido en ambos efectos por el Juzgado de Primera Instancia, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basaba su Recurso.
Dado traslado a las demás partes del escrito de Apelación, se presentó escrito de oposición; remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, en la que se formó el rollo correspondiente, y al no haberse practicado prueba, ni celebrado vista se declararon conclusas las actuaciones para dictar la Resolución procedente.
Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente Recurso el día referido en los Autos, en que efectivamente tuvo lugar.
En la tramitación de este Recurso se han observado las formalidades legales.
Siendo Ponente el Magistrado Iltmo. Sr. D. JESÚS Mª PASSOLAS MORALES, que expresa el parecer de la Sala. NO SE ACEPTAN los Fundamentos de Derecho de la Resolución impugnada.
Interpone Recurso de Apelación la Sra. Procuradora de los Tribunales Dª. Cristina Medina Jiménez, en nombre y representación de D. Arcadio, en sede a error en la valoración de la prueba concretado en la atribución de la guarda y custodia del hijo menor, supresión de la atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar, régimen de visitas y pensión de alimentos, solicitando que la patria potestad sea compartida, se mantenga la guarda y custodia del menor para el padre, estableciéndose un régimen de visitas para el menor en los términos puntualizados en su escrito, así como la determinación de una pensión para el menor de 300 # y gastos extraordinarios conforme a los pactados en el convenio, y sin que proceda la atribución del uso de la vivienda familiar al menor y al recurrente, al estar liquidada y atribuida su representado, al cien por cien.
Por la Sra. Procuradora de los Tribunales Dª. Maria Teresa Hurtado Olivares actuando en nombre y representación de Dª. Milagrosa, se formula oposición al Recurso, solicitando su desestimación, y el mantenimiento de la Resolución recurrida en todos sus términos, en cuanto al régimen de custodia, régimen de visitas, pensión de alimentos y demás establecido en la misma, y demás de Ley que proceda.
Pues bien, como se afirma en SAP de Madrid de 28/05/2007, los artículos 90, 91, 100 y 101 del Código Civil, en relación con el art. 775 de la ley de Enjuiciamiento Civil, nos habilitan anómalos cauces de revisión, esto es al margen del sistema ordinario de recursos, de pronunciamientos judiciales que hayan alcanzado definitiva firmeza, especie de derogación o atenuación en el ámbito de los procedimientos matrimoniales, del principio de cosa juzgada en el que, conforme lo prevenido en los artículos 207 y 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se asienta nuestro sistema procesal. El fundamento de la cosa juzgada radica en la necesidad de evitar la reproducción indefinida de litigios y de conseguir la estabilidad y la seguridad jurídica, en cuanto en un anterior proceso haya quedado satisfecha la misma pretensión que se propone en el siguiente, pues la mera posibilidad de que se produzcan sentencias firmes discrepantes y opuestas entre si, vulnera la legítima expectativa de los justiciables de obtener una respuesta única e inequívoca de los órganos encargados de impartir justicia e implica, en consecuencia, una quiebra del derecho fundamental a una tutela judicial efectiva ( STC 77/1983, 221/1984 y 242/1992 ).
Los artículos del Código Civil "ut supra" relacionados, no quiebran el citado principio de cosa juzgada, y solo permiten la modificación de ciertos efectos, siempre y cuando...
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