STSJ Cataluña 54/2011, 16 de Diciembre de 2011
| Ponente | ENRIQUE ANGLADA FORS |
| ECLI | ES:TSJCAT:2011:11757 |
| Número de Recurso | 76/2010 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 54/2011 |
| Fecha de Resolución | 16 de Diciembre de 2011 |
| Emisor | Sala de lo Civil y Penal |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA
Sala Civil y Penal
R. Casación y extraordinario por infracción procesal nº 76/2010
SENTENCIA Nº 54
Presidente:
Ilmo. Sr. D. Enric Anglada i Fors
Magistrados
Ilma. Sra. Dª. Mª Eugenia Alegret Burgués
Ilma. Sra. Dª. Nuria Bassols Muntada
Barcelona, 19 de diciembre de 2011.
La Sala Civil del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, integrada por los magistrados que se expresan mas arriba, ha visto los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal núm. 76/2010 contra la sentencia dictada en grado de apelación por la Sección 12ª de la Audiencia Provincial de Barcelona en el rollo de apelación núm. 649/09 como consecuencia de las actuaciones de juicio de divorcio núm. 610/08 seguidas ante el Juzgado de 1ª Instancia núm. 16 de Barcelona. El Sr. Cecilio ha interpuesto este recurso representado por el Procurador Sr. Alfonso Lorente Parés y defendido por el Letrado Sr. Francisco Vega Sala. Es parte recurrida la Sra. Caridad , representada por el Procurador Sr. José Rafael Ros Fernández y defendido por la Letrada Sra. Mª. José Varela. Con la debida intervención del Ministerio Fiscal.
El Procurador de los Tribunales Sr. Alfonso Lorente Pares, actuó en nombre y representación Don. Cecilio formulando demanda de juicio de divorcio núm. 610/08 en el Juzgado de Primera Instancia núm. 16 de Barcelona. Seguida la tramitación legal, el Juzgado indicado dictó sentencia con fecha 20 de marzo de 2009, la parte dispositiva de la cual dice lo siguiente:
" Que estimando parcialmente la demanda de divorcio entre D. Cecilio contra Dña. Caridad , debo:
Declarar la disolución del matrimonio celebrado entre D. Cecilio y Dña. Caridad , el 24 de Octubre de 1992 en Barcelona.
Establecer las siguientes medidas definitivas:
atribuir a la madre la guarda y custodia de los hijos comunes, Ramón y Josep, ejerciendo ambos progenitores la potestad de modo conjunto.
establecer el siguiente régimen de visitas padre-hijos, con carácter subsidiario y para el caso de que los progenitores no lleguen a otros acuerdos : 1.- fines de semana alternos, desde la salida del colegio del viernes hasta la entrada del colegio del lunes, debiendo recoger y devolver a los menores en el centro escolar; los puentes, se unirán al fin de semana inmediatamente anterior o posterior, y los días festivos intersemanales se repartirán por mitad entre ambos progenitores; 2.- todos los miércoles, desde la salida del colegio y hasta la entrada del día siguiente, debiendo recoger y devolver a los menores en el centro escolar; 3.- mitad de vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y Verano, correspondiendo la primera mitad a la madre los años pares y al padre los impares, con la particularidad de que la Nochebuena la disfrutarán los hijos con la madre y el día de Navidad con el padre.
Establecer una pensión de alimentos de 2.000.- al mes, a favor de los dos hijos comunes (1.000.- para cada hijo), con cargo al padre, que deberá pagar los 5 primeros días de cada mes en la cuenta que la madre designe al efecto y que será actualizable anualmente según el IPC que publique el INE u organismo equivalente. Los gastos extraordinarios serán por mitad.
Atribuir el uso del domicilio familiar sito en la CALLE000 a madre e hijos.
Se acuerda la división del domicilio sito en la CALLE000 nº NUM000 , NUM001 - NUM002 de Barcelona y plaza de parking nº NUM003 sita en la planta NUM004 del mismo inmueble.
No se hace especial condena en costas ".
Contra esta Sentencia, la parte demandada interpuso recurso de apelación, que se admitió y se sustanció en la Sección 12ª de la Audiencia Provincial de Barcelona la cual dictó Sentencia en fecha 9 de febrero de 2010, con la siguiente parte dispositiva:
" Que, con estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por Doña Caridad y con desestimación de la impugnación deducida por Don Cecilio , ambos contra la Sentencia dictada en fecha 20 de marzo de 2009 por el Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Barcelona en el procedimiento sobre divorcio contencioso registrado con el nº 610/2008 seguido a instancia de Don Cecilio contra Doña Caridad , debemos REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE dicha Sentencia en el sentido de fijar en 3.000 euros (1.500 euros por hijo) mensuales la cantidad que en concepto de pensión alimenticia para los hijos debe pagar el progenitor no custodio, con la forma de pago y actualización que en la Sentencia recurrida se señala, con efectos dicha cantidad desde la fecha de la Sentencia recurrida, y en el sentido de que la atribución del uso de la vivienda familiar lo será sin limitación temporal, confirmándola en lo demás. Y sin hacer especial condena en cuanto a las costas causadas en esta alzada" .
Contra esta Sentencia, el Procurador Sr. Alfonso Lorente Pares en nombre y representación Don. Cecilio , interpuso recursos de casación y extraordinario por infracción procesal que por autos de esta Sala, de fecha 12 de julio de 2010 y 20 de septiembre de 2010, se admitieron a trámite dándose traslado a la parte recurrida y al Ministerio Fiscal para formalizar su oposición por escrito en el plazo de veinte días.
Por providencia de fecha 8 de noviembre de 2010 se tuvo por formulada oposición al recurso de casación y de conformidad con el art. 485 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se señaló para su votación y fallo que ha tenido lugar el día 13 de enero de 2011.
Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado, D. Enric Anglada i Fors.
1. Contra la Sentencia dictada en fecha 9 de febrero de 2010 por la Sección 12ª de la Audiencia Provincial de Barcelona la parte actora interpuso recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación.
La demandada se opone a los indicados recursos por razones de forma y de fondo.
Deberemos, pues, examinar los óbices de carácter procesal que respecto a la admisión de los recursos plantea la parte recurrida.
Con carácter previo indica ésta, en su escrito de oposición, además de que en el recurso extraordinario por infracción procesal mezcla preceptos de carácter sustantivo, que "lo que pretende la recurrente es que por vía casacional y con alegación de infracciones de normas procesales se vuelva a valorar una cuantía de pensión alimenticia, burlando de este modo los casos previstos en la Ley de Enjuiciamiento Civil y situando como motivos, cuestiones que nada tiene que ver con este cauce" . Seguidamente señala como causa de inadmisibilidad, que "el recurso extraordinario de infracción procesal, tiene como exigencia, la denuncia previa de la supuesta infracción..., no solo estará condicionada a que se hubiera denunciado, sino también a que se hubiera intentado la subsanación... No se ha acreditado tampoco, en el presente caso, intento alguno de subsanación" . Finalmente, aduce la inexistencia del argumentado "interés casacional" en el recurso de casación.
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El hecho de que, en el actual estado de tramitación, los motivos opuestos en relación con la admisión del recurso sólo puedan determinar su desestimación (por todas, la S. TS., Sala 1ª, de 27 de marzo de 2007 y, por citar sólo algunas de las más recientes, SS. TSJC. de 21 de junio de 2007, 29 de diciembre de 2008, 26 de enero y 30 de noviembre de 2009, 31 de mayo, 28 de junio y 1 de septiembre de 2010 y 12 de julio de 2011), no obsta para que deban ser examinados con carácter previo, sin perjuicio de hacer mención, al analizar el motivo en concreto, si procediere, a aquellos otros óbices que incidan también en la cuestión de la admisibilidad, máxime cuando es incluso posible su apreciación de oficio por afectar a normas de contenido imperativo, conforme viene proclamando repetidamente desde hace tiempo la Sala Primera del Tribunal Supremo en numerosas sentencias (entre otras muchas, las SS. TS. de 5 de junio, 20 de septiembre y 27 de noviembre de 2003), según ha reiterado también esta propia Sala Civil y Penal (SS. TSJC. de 21 de diciembre de 2006, 26 de enero de 2009, 28 de junio de 2010 y 12 de julio de 2011), y según ha admitido el propio Tribunal Constitucional por lo que se refiere al recurso de amparo (S. TC. 149/1995, de 16 de octubre).
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Tras el anterior planteamiento de las causas de inadmisibilidad de los recursos formulados por el demandante, debe decirse, ante todo, que esta Sala admitió el recurso de casación únicamente por razón de la cuantía, por lo que al superar la "summa gravamanis" en el supuesto de autos, tal como en su día se apuntó, los parámetros cuantitativos contenidos en el artículo Art. 477.2.2º de la LEC-, ello comporta y determina que deba denegarse, sin más, la susodicha causa de inadmisibilidad del recurso de casación aducida por la parte oponente, relativa a la inexistencia de interés casacional por lo que respecta a la invocada infracción legal del artículo 76.1 en relación con el artículo 5, ambos del Codi de Família.
Cuestión diferente, como luego se verá, es que un recurso admitido a trámite deba o no ser estimado.
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La parte demandada opone también la inadmisibilidad del recurso extraordinario por infracción procesal, especialmente, por entender que el recurrente ha incumplido lo que dispone el artículo 469.2 de la LEC, esto es "la denuncia previa de la infracción en la instancia" , y para el caso de que se trate de una falta o defecto subsanable, "deberá haberse pedido la subsanación en la instancia o instancias oportunas" , cosa que, según manifiesta en su escrito de oposición, ni siquiera consta que lo haya intentado. Pues bien, siendo cierto que, el mentado precepto y la doctrina jurisprudencial que lo integra, establece, como presupuesto para su prosperidad, la exigencia de la denuncia de la infracción procesal en la instancia, así como la necesidad...
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SAP Barcelona 27/2014, 15 de Enero de 2014
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