SAP Barcelona 508/2011, 20 de Mayo de 2011
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 20 Mayo 2011 |
| Número de resolución | 508/2011 |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCION DECIMA
Procedimiento Abreviado nº 102/10
Diligencias Previas nº 85/09
Juzgado de Instrucción núm. 4 de Vich
S E N T E N C I A No.
Ilmas e Ilmo Magistradas/o
Sra. MONTSERRAT COMAS ARGEMIR CENDRA
Sr. JOSE MARIA PLANCHAT TERUEL
Sra. CARMEN SANCHEZ ALBORNOZ BERNABE
Barcelona, Veinte de mayo de dos mil once.
VISTA en juicio oral y público ante la Sección Décima de esta Audiencia provincial, la presente causa tramitada por los cauces
de procedimiento abreviado por presunto delito contra la salud pública y tráfico de estupefacientes, seguida contra Feliciano, nacido en Marruecos el día 01/01/1983, cuya situación administrativa en España es regular, hijo de Mohamed y
Llamna, sin antecedentes penales, en situación de libertad provisional por la presente causa; representado por el Procurador
Sergi Bastida Batlle y defendido por el letrado Miquel Vila Sola.
Ha comparecido el Ministerio Fiscal ejerciendo la acusación pública. Ha sido designada Magistrada ponente la Ilma. Sra.
MONTSERRAT COMAS ARGEMIR CENDRA, quien expresa la decisión unánime del Tribunal.
ANTECEDENTES PROCESALES
El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública por tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368 CP, sin concurrir circunstancias, por lo que elevó a definitiva su petición provisional de condena. Procede imponer al acusado la pena de 6 años de prisión y multa de 180 euros, (ciento ochenta euros) con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago prevista en el Art. 53 del CP, de treinta días de privación de libertad, si fuera procedente su imposición dentro de los límites del artículo 53.3 del Código Penal . Y costas del artículo 123 del Código Penal . Dese a la sustancia y dinero intervenidos su destino legal. Asimismo solicitó que se dedujera testimonio al Juzgado de Guardia por un delito de falso testimonio cometido por el testigo Mateo La Defensa mostró su disconformidad con dicha acusación pública y reiteró la libre absolución con todos los pronunciamientos favorables.
En el acto de juicio oral se han practicado las pruebas en su día admitidas y declaradas pertinentes, con el resultado que obra en el acta levantada por el Secretario Judicial.
HECHOS PROBADOS
UNICO .- El día 9-2-2009, hacia las 20:50 y las 21:30 h, el acusado Feliciano, cuando se encontraba parado en la calle García Estrada de Manlleu (Osona), en el asiento del conductor del vehículo Land Rover con matrícula .... XBG, recibió de Mateo un fajo de billetes con un total de 125 Euros, entregándole el acusado a éste tres envoltorios de plástico conteniendo sustancia pulverulenta de color blanco que analizada resultó ser cocaína, fenacetina e ibuprofeno de un peso total bruto de 6,38 gramos (seis gramos y treinta y ocho miligramos), y neto de 0,777 gramos (setecientos setenta y siete miligramos).
La referida sustancia se encontraba distribuida en tres bolsitas, arrojando la primera de ellas un peso neto de 0,241gramos (doscientos cuarenta y un miligramos), detectándose cocaína, fenacetina e ibuprofeno, y con un grado de riqueza en cocaína base de 36,33%+-1,93%, la segunda un peso neto de 0,238 gramos (doscientos treinta y ocho miligramos), detectándose en ella cocaína, fenacetina e ibuprofeno, y con un grado de riqueza en cocaína de base de 38,02 % +- 1,43%, y la tercera un peso neto de 0,298 gramos (doscientos noventa y ocho miligramos), detectándose cocaína, con una riqueza en cocaína base de 59,17% +- 2,43%, recibiendo el acusado por ellas un fajo de billetes.
El acusado fue detenido inmediatamente después de la referida entrega, al haber sido vista la referida transacción por Agentes de los ME que se encontraban detrás de su vehículo, portando en el bolsillo derecho del pantalón 125 euros, fraccionados en dos billetes de 50 euros, un billete de 20 euros, y un billete de 5 euros y en su cartera 200 euros, fraccionados en 4 billetes de 50 euros, los cuales fueron intervenidos y provenían del tráfico ilícito de tales sustancias.
La sustancia intervenida tiene un valor en el mercado ilícito de 60 euros el gramo.
Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, penado en el art. 368 del Código Penal, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, siendo de aplicación el subtipo atenuado del segundo párrafo del mismo precepto.
Efectivamente, en el presente caso concurren todos los elementos típicos definitorios del expresado delito como son: a) el elemento objetivo consistente en el conjunto de actividades encaminadas a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas, siempre que tal propósito se concrete o se realice a través de actos de cultivo, fabricación o tráfico o fueren poseídas dichas sustancias con este último fin; b) el objeto material del delito: las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, respecto de las cuáles no existe un concepto jurídico-penal y es preciso recurrir a las leyes extrapunitivas. En este caso la sustancia intervenida a los acusados era cocaína, incorporada a la Lista I del Convenio de Viena de 1971, ratificado por España por Orden de 30 de mayo de 1986, cuya conceptuación jurisprudencial es la de sustancia causante de grave daño a la salud ( Sentencias de 6 de octubre de 1993 y 22 de febrero de 2005 ); c) el ánimo tendencial que constituye el elemento subjetivo del injusto y consiste en la finalidad de difusión o facilitación a terceros, quedando fuera del tipo legal el supuesto de autoconsumo.
La cantidad de estupefaciente transmitida es de menor entidad, pero suficiente para reconocerle potencialidad dañina a la salud pública. En efecto, el Pleno no Jurisdiccional de Sala de 3 de Febrero de 2005, ante la existencia de resoluciones contradictorias en estos casos de aprehensión de cantidades mínimas de drogas y de acuerdo con el informe previamente solicitado al Instituto Nacional de Toxicología, que se acordó en el Pleno no Jurisdiccional de 24 de Enero de 2003, tomó la decisión de estimar que, en relación a la cocaína, el mínimo psicoactivo a partir del cual esta substancia tiene una potencialidad perjudicial para la salud son los 50 miligramos netos.
Sentada su nocividad, esa cantidad sí debe tomarse como referente a los fines del subtipo atenuado que ha integrado, desde el pasado 23/12/2010, la reforma del Código Penal por L. O. 5/2010 de 22 de junio a modo de segundo párrafo del art. 368, el cual establece que los Tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable, a excepción que concurra alguna de las circunstancias de los arts. 369 bis y 370 . La reforma responde a la necesidad de facilitar a los jueces y tribunales mecanismos que puedan servir para una correcta respuesta con el principio de culpabilidad estableciendo penas mas proporcionadas a las circunstancias de los hechos y a la personales del acusado.
La literalidad del precepto obliga a considerar por una parte un dato objetivo -la escasa entidad del hecho- y por otra un elemento subjetivo -las circunstancias personales del autor-.
Tal y como establece la reciente STS nº 76/2011, de 23 de febrero, en su FD octavo: en relación al delito de tráfico de drogas, tiene declarado el Tribunal Supremo que se produce esa menor gravedad cuando se trata de la venta de alguna o algunas papelinas de sustancias tóxicas llevada a cabo por un drogodependiente ( STS 927/2004, de 14 de julio );
Y, respecto a cuales han de ser las circunstancias personales del autor la misma sentencia, en el mismo fundamento jurídico nos señala : Las circunstancias...
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