ATSJ Andalucía 51/2011, 18 de Mayo de 2011
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 18 Mayo 2011 |
| Número de resolución | 51/2011 |
A U T O n° 51
MAGISTRADO INSTRUCTOR D. MIGUEL PASQUAU LIAÑO
Granada, a dieciocho de mayo de dos mil once.
Diligencias previas n° 1/2011
Vistas las precedentes actuaciones. HECHOS
Las presentes diligencias previas dimanantes de las diligencias indeterminadas n° 47/2010, que a su vez se incoaron por diligencia de ordenación de 9 de diciembre de 2010, a virtud de oficio del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n° 1 de Torrox, por el que se remitía a esta Sala el procedimiento abreviado n° 61/2009 de dicho Juzgado, se incoaron por Auto de la Sala de 8 de febrero de 2011.
Personadas las partes se han practicado las diligencias de investigación complementarias a las ya practicadas en el Juzgado de procedencia, que fueron consideradas pertinentes por el Instructor, con el resultado que obra en las actuaciones.
El artículo 52.1.B.b) de la Ley de Ordenación Urbanística de Andalucía (LOUA ) autoriza la construcción en suelo no urbanizable de viviendas unifamiliares aisladas que sean "consecuencia" de la "necesidad justificada" de dicha vivienda "cuando esté vinculada a un destino relacionado confines agrícolas, forestales o ganaderos". La prevaricación que se imputa a los querellados consiste en que dieron su voto afirmativo a la aprobación de cinco Proyectos de Actuación para la construcción de viviendas aisladas al amparo de dicho precepto, pese a que constaba en el expediente un informe desfavorable de la Consejería de Obras Públicas y Urbanismo de la Junta de Andalucía, por considerarse en dicho informe, básicamente, que no había quedado acreditada la referida "necesidad" de dicha vivienda como vinculada al destino agrícola de la finca. Sobre la base del informe desfavorable de la Junta, el Secretario Municipal emitió también informe jurídico negativo, al considerar que faltaba aquel requisito legal.
La valoración penal de la conducta de los querellados ha de partir, pues, de una exacta comprensión del alcance y significado del mencionado artículo 52.1.B .b) LOUA, puesto en conexión con los artículos 42 y 43 de mismo cuerpo legal, a los que se remite.
Para evitar confusiones, ha de distinguirse dentro del artículo 52.1.B .b) un aspecto sustantivo y un aspecto procedimental. El aspecto sustantivo consiste en la premisa de una limitación de usos urbanísticos posibles dentro del genéricamente denominado "suelo no urbanizado", que ha de concretarse en función de cada tipo concreto dentro de esa clase de suelo (de especial protección, natural o rural, y no urbanizable del hábitat rural diseminado). La limitación urbanística no es absoluta, particularmente en los casos en que no se trate de suelo de especial protección: en particular, son posibles, en primer lugar, las obras o instalaciones instrumentales para el ejercicio de la actividad (agrícola, ganadera, etc.) a que estén destinados y que no estén expresamente prohibidos" por la legislación aplicable y el planeamiento, y, en segundo lugar, las "edificaciones, construcciones, obras o instalaciones cuando reúnan ciertos requisitos expresados por el artículo 52.1.B LOUA en positivo: así, en el caso de las viviendas unifamiliares, cuando resulten "necesarias" como vinculadas a la explotación o destino a que se dedican.
En este segundo grupo de casos es preciso, pues, algo más que la falta de prohibición: es precisa una apreciación por la Administración competente de la concurrencia de tales requisitos legales. Y tal apreciación ha de llevarse a cabo en el marco de un procedimiento administrativo concreto denominado "Proyecto de actuación", previo a la definitiva licencia municipal.
Sería, pues, contraria a Derecho, tanto -desde el punto de vista del constructor- la construcción de viviendas unifamiliares sin aprobación de un Proyecto de actuación, como -desde el punto de vista de la Administración competente- la aprobación de un Proyecto de actuación sin que se haya constatado la concurrencia de los requisitos legales.
El Proyecto de actuación ha de tramitarse ante los Ayuntamientos. Hay una atribución competencial bien concreta que no carece de importancia: pese a que resulte preceptivo el informe de la Consejería competente en materia de urbanismo, lo cierto es que la Ley atribuye a los Ayuntamientos la facultad de valorar tanto la utilidad o interés público de la construcción pretendida (en el caso general del artículo 42 LOUA ), como, en particular, si la obra para la que se pide autorización reúne o no el requisito legal del art. 52.1.B .b)., es decir, la necesidad de la vivienda como vinculada a la normal explotación del destino agrícola, forestal o ganadero.
Si la Ley ha querido que la decisión corresponda a los Ayuntamientos, y si ha establecido la obligatoriedad de un informe de la Consejería de urbanismo de la Administración autonómica, parece claro que el sentido y razón de ser de dicho informe no puede ser otro que el ofrecer a los Ayuntamientos un instrumento de asesoramiento técnico para el mejor ejercicio de su competencia; pero también está claro, por la misma razón, que cada Ayuntamiento, enfundan de las peculiaridades de su territorio y de su estructura socio-económica, interprete el alcance que deba darse a los requisitos legales de "necesidad" y "vinculación" de no ser así, es claro que entonces, a fin de unificar la aplicación de la norma, el informe de la Consejería habría de ser vinculante y sustitutivo de la apreciación por parte de la Corporación municipal.
Dicho de otro modo, parece claro, a juicio del Instructor, que el legislador no ha querido imponer un tratamiento unitario para todo el territorio de la Comunidad Autónoma sobre cuándo puede y debe autorizarse la vivienda unifamiliar aislada en suelo diseminado, y cuándo no, de manera que unos municipios pueden establecer criterios más exigentes y otros pueden adoptar una mayor flexibilidad, en la medida en que consideren que, por las características propias, y siempre que se respeten el resto de condicionantes legales (muy señaladamente la compatibilidad de la edificación con el régimen urbanístico y la "no inducción de la formación de nuevos asentamientos", que es la verdadera ratio de la limitación urbanística en clase de suelo), la existencia o proliferación de tales viviendas aisladas hayan de ser favorecidas. No es, pues, la Comunidad Autónoma la que ha de imponer una interpretación concreta y uniforme de los requisitos de "necesidad" y "vinculación" de las viviendas, sin perjuicio de que, a fin de asistir técnicamente a las Corporaciones Locales, exprese su opinión en todo Proyecto de actuación.
Existe, en definitiva, un margen de discrecionalidad de los Ayuntamientos, con componentes tanto técnicos como de política de ordenación del territorio, en orden a autorizar o no viviendas aisladas en suelo no urbanizable diseminado. El límite mínimo de esa discrecionalidad lo constituye, por un lado, el que en efecto exista una explotación (o destino) agrícola, forestal o...
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