SAP Las Palmas 264/2011, 26 de Mayo de 2011
| Ponente | CARLOS AUGUSTO GARCIA VAN ISSCHOT |
| ECLI | ES:APGC:2011:1006 |
| Número de Recurso | 653/2009 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIóN |
| Número de Resolución | 264/2011 |
| Fecha de Resolución | 26 de Mayo de 2011 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Las Palmas, Sección 5ª |
SENTENCIA
264/11
Ilmos. Sres. Magistrados
D. Víctor Caba Villarejo (Presidente)
D. Carlos Augusto García van Isschot
D. Víctor Manuel Martín Calvo
En Las Palmas de Gran Canaria, a 26 de mayo de 2011.
VISTO, ante Sección Quinta de la Audiencia Provincial, el recurso de apelación admitido a la parte demandante DONA Angelica y de DON Marcial (en nombre propio y en el de su hija menor Gema ), en los resenados autos, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia no 13 de Las Palmas de Gran Canaria de fecha 30 de abril de 2009, seguidos a instancia, como demandante, DONA Angelica y de DON Marcial (en nombre propio y en el de su hija menor Gema ) representados en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales dona Enma Crespo Ferrándiz y defendido por el letrado don José Antonio de Arístegui Berazaluce, contra don Jose Francisco, representado por el procurador don Francisco de Bethencourt y Manrique de Lara y defendido por el letrado dona Carmen Bringas Zabaleta y contra SEGUROS AMA representado por el Procurador don Alejandro Valido Farray y dirigida por el Letrado don Guillermo Pérez Rivero.
El fallo de la Sentencia apelada dice: DESESTIMANDO la demanda interpuesta por el Procurador D. Alfredo Crespo Sánchez en representación de DONA Angelica y de DON Marcial (en nombre propio y en el de su hija menor Gema ) frente a D. Jose Francisco y SEGUROS AMA ABSUELVO a los demandados de las pretensiones deducidas frente a ellos con expresa condena en costas a la parte actora."
La relacionada sentencia, se recurrió en apelación por DONA Angelica y de DON Marcial (en nombre propio y en el de su hija menor Gema ) de conformidad a lo dispuesto en el artículo 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y abierto el presente rollo de apelación no 653/2009, se personaron los citados litigantes ante esta Audiencia Provincial, sección quinta, no habiéndose propuesto prueba para la segunda instancia, ante al cual se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho, y observando las prescripciones legales, salvo la salvo el término para dictar sentencia por el volumen de las actuaciones ascendentes a 1.295 folios, divididos en cuatro inmanejables tomos y las cuatro horas de duración del soporte audiovisual del juicio oral y de su audiencia previa (audiencia previa 55:32 minutos, juicio oral CD-1 una hora y dos minutos, CD 2 54 minutos, CD-3 53 minutos y 57 segundos y CD-4 una hora y dos minutos), siendo ponente de la sentencia el Ilmo. Sr. D. Carlos Augusto García van Isschot.
La demanda en pos de que se declarara la responsabilidad civil conjunta y solidaria del ginecólogo demandado Dr. Jose Francisco, y de la mercantil aseguradora de su responsabilidad civil profesional, y de que se les condenara, conjunta y solidariamente, a indemnizar a los actores, por la totalidad de los daños y perjuicios sufridos en la cantidad de UN MILLÓN SETECIENTOS OCHENTA MIL euros (1.780.000 y al médico al pago de sus intereses legales, desde la interpelación judicial, y hasta su total pago a la Companía Aseguradora de responsabilidad civil al pago de los intereses moratorios del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro del principal indemnizatorio que se imponga en la sentencia, contabilizados desde el nacimiento de la niña el día 25 de febrero de 2003 y hasta su completo y total pago y, a ambos codemandados, al pago de las costas procesales, se sustentaba sintéticamente en el alegato de hechos consistentes en que el médico demandado especialista en obstetricia y ginecología, don Jose Francisco, convino con los progenitores en asegurarles con certeza absoluta que el feto no estaba malformado supuesto en el que éstos no deseaban continuar con el embarazo y que, a pesar de ello y de los antecedentes de riesgo malformativo de la gestante, no diagnosticó oportunamente el médico la malformación cerebral que finalmente afectó a la menor, y que ello obedeció a que cuando los actores acudieron a la consulta del médico demandado en la semana 18 más seis días, el doctor Jose Francisco sometió a la madre y al feto a una exploración ecográfica deficiente por falta de elaboración de un informe exhaustivo y falta de toma de medidas biométricas, que llevó al médico a considerar normal a pesar de que, en ese momento, la malformación por trastorno en la migración neuronal ya estaba presente, y que incluso en la tercera exploración del 10 de enero de 2003, en la trigésima semana más seis días de gestación, la ecografía fue interpretada como correcta impidiendo la interrupción del embarazo fuera de Espana donde ya había transcurrido más de las veintidós semanas para hacerlo legalmente; y ejercitaban los demandantes las acciones de responsabilidad contractual del artículo 1.101 y siguientes del Código Civil por omisión de la práctica de medios de diagnóstico protocolizados y omisión del deber de cuidado que generan responsabilidad de aquella naturaleza y también de la derivada de culpa extracontractual del artículo 1.902 del mismo texto legal.
La sentencia de la primera instancia desestimó completamente la demanda con imposición de las costas a los actores, por haber considerado el Juzgador que la obligación del médico no era de resultado y que, conforme a reiterada jurisprudencia, la actividad médica (salvo supuestos especiales como las operaciones estéticas, las ortodoncias y similares) no entrana una obligación de resultados sino que implica una obligación de medios, de forma que el médico ha de ajustarse en su actuación a la lex artis y a los conocimientos científicos y técnicos existentes en ese momento, pero sin, se reitera, garantizar un concreto resultado, y que en el caso concreto no había sido posible encontrar culpa o negligencia alguna en la falta de diagnóstico por parte del médico demandado de la malformación que padece Gema, pues técnicamente quedó dictaminado en el juicio que a aquél no le resultaba posible detectar la malformación padecida por la nina Gema mediante técnicas ecográficas en el momento en que examinó el feto antes de la semana 22 del embarazo.
A colación ha de traerse la sentencia de la Sala 1a del Tribunal Supremo de fecha 23-10-2008 (no 943/2008, rec. 870/2003 . Pte: Corbal Fernández, Jesús; EDJ 2008/190074) según la cual art. 1.544 en relación con el 1.583 del Código Civil sobre el contrato de obra, en relación también con el art. 1.101 CC, por el que una de las partes se obliga a ejecutar una obra por precio cierto. Se alega en el propio enunciado "una incardinación incorrecta del acto médico que se juzga, por la Sentencia de la Audiencia, como de medicina curativa o necesaria en contraprestación a la satisfactiva o voluntaria, ignorando, por tanto, las consecuencias procesales de esa incorrecta incardinación, siendo las principales consecuencias no tomadas en cuenta en la resolución impugnada:1a) Que la no obtención del resultado hace presumir la culpabilidad de los médicos actuantes.2a) Que se invierte la carga de la prueba". El motivo debe desestimarse. Dejando a un lado que el tema relativo a la carga de la prueba, y por consiguiente también a su inversión, tiene carácter procesal, correspondiente su tratamiento al recurso extraordinario por infracción procesal; y con independencia de que las doctrinas sobre medicina curativa- medicina satisfactiva, y sobre obligación de medios-obligación de resultado, no se resuelven en respuestas absolutas, dado que según los casos y las circunstancias concurrentes caben ciertos matices y moderar las consecuencias; de cualquier forma, la problemática no es relevante en el caso porque el evento del fallecimiento se produjo en el desarrollo del embarazo, y la causa del mismo fue la eclampsia, notoriamente agravada con la alteración de la coagulación (síndrome de Hellp), la que se puede producir en el embarazo por fecundación "in vitro", o en el embarazo natural.
Por consiguiente, aún admitiendo que la aplicación de la técnica de la fecundación "in vitro" forme parte de la medicina voluntaria o satisfactiva, el evento danoso, consistente en el fallecimiento de la Sra. Paloma
, no se produjo por una causa o circunstancia relacionada con la misma, sino en el desarrollo del embarazo, al que es razonable dar el tratamiento correspondiente a la medicina necesario o curativa, tal y como se hace por el juzgador "a quo". En resumen, el examen de la hipotética responsabilidad civil de los médicos, dada la causa que produjo el fallecimiento, -diagnóstico y prevención de la preclampsia - eclampsia- y del síndrome de Hellp- no es un problema relacionado con la medicina denominada satisfactiva, por lo que el planteamiento del motivo carece de consistencia.>>.
El escrito de interposición del recurso de apelación de la parte demandante destaca que en la madre concurrían factores de riesgo tales como sus antecedentes obstétricos de abortos recurrentes, la toxoplasmósis y la edad de la madre superior a los 35 anos, que la gestante y sus esposo expresaron al demandado, especialista en obstetricia y ginecología, en la 16a semana de embarazo su temor a la posibilidad de malformaciones debido a la toxoplasmósis padecida anteriormente, y que pactaron con el médico demandado que querían la certeza absoluta de que no estaba malformado para seguir adelante con el embarazo, que el doctor Jose Francisco no le dio importancia a estoa datos y en su primera consulta del 18-10-2002 efectúo my rápidamente la ecografía, que la información que este médico anotó (comprobación y plasmación de datos) no cumplía con los mínimos requeridos por la Sociedad Espanola de Obstetricia y Ginecología (SEGO) y de su sección de ecografía (SESEGO) y de que no hay medidas biométricas del feto (medidas de crecimiento imprescindibles para...
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