AAP Madrid 81/2011, 6 de Junio de 2011
| Ponente | GREGORIO PLAZA GONZALEZ |
| ECLI | ES:APM:2011:9144A |
| Número de Recurso | 553/2010 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIóN |
| Número de Resolución | 81/2011 |
| Fecha de Resolución | 6 de Junio de 2011 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 28ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 28
MADRID
AUTO: 00081/2011
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
Sección 28ª
Rollo de apelación nº 553/2010
Materia: Recurso de apelación contra auto resolutorio de solicitud de medidas cautelares
Órgano judicial de origen: Juzgado de lo Mercantil núm. 6 de Madrid
Autos de origen: Incidente sobre Medidas Cautelares nº 425/09. Juicio ordinario 135/09
Parte apelante: CAJA DE AHORROS DEL MEDITERRÁNEO, IBAIZABAL DE CARTERA, S.L., NAVIERA ARMAS, S.A.,
FIESTA HOTELS RESORTS, S.L. y SUMINISTROS IBIZA, S.A.
Procurador: D. Victorio Venturini Medina
Letrado: D. Manuel Broseta, D. Edorta Etxarandio Herrera
Parte apelada: TRANSMEDITERRÁNEA, S.A.
Procurador: D. Jorge Laguna Alonso
Letrado: D. Pablo Ureña Gutiérrez.
A U T O Nº. 81/2011
En Madrid, a seis de junio de dos mil once.
La Sección Vigésimo Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil, integrada por los ilustrísimos señores magistrados D. Ángel Galgo Peco, D. Gregorio Plaza González y D. Pedro María Gómez Sánchez ha visto el recurso de apelación, bajo el nº de rollo 553/2010, interpuesto respecto de la desestimación de la solicitud de medidas cautelares contra el auto de fecha treinta de julio de 2009 dictado en el incidente de medidas cautelares seguido ante el Juzgado de lo Mercantil núm. Seis de Madrid .
Interponen el recurso de apelación las sociedades solicitantes de la medida cautelar, CAJA DE AHORROS DEL MEDITERRÁNEO, IBAIZABAL DE CARTERA, S.L., NAVIERA ARMAS, S.A., FIESTA HOTELS RESORTS, S.L. y SUMINISTROS IBIZA, S.A, representadas por el Procurador D. Victorio Venturini Medina y defendidas por los Letrados D. Manuel Broseta y D. Edorta Etxarandio Herrera. Comparece la citada parte apelante y la apelada TRANSMEDITERRÁNEA, S.A. representada por el Procurador D. Jorge Laguna Alonso y defendida por el Letrado D. Pablo Ureña Gutiérrez.
Es magistrado ponente el Ilmo. Sr. D. Gregorio Plaza González.
Por el Juzgado de lo Mercantil núm. 6 de Madrid se dictó, con fecha 30 de julio de 2009, auto por el que se desestimó la solicitud de la medida cautelar consistente en la anotación preventiva de la demanda de impugnación de acuerdos sociales interpuesta por CAJA DE AHORROS DEL MEDITERRÁNEO, IBAIZABAL DE CARTERA, S.L., NAVIERA ARMAS, S.A., FIESTA HOTELS RESORTS, S.L. y SUMINISTROS IBIZA, S.A contra TRANSMEDITERRÁNEA, S.A., frente a cuya resolución interpuso la parte solicitante de dicha medida recurso de apelación. Evacuado el oportuno traslado se formalizó oposición, elevándose los autos a esta Audiencia Provincial, donde fueron turnados a la presente Sección, señalándose para la correspondiente deliberación el día dos de junio de 2011.
En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.
Las mercantiles CAJA DE AHORROS DEL MEDITERRÁNEO (en adelante CAM), IBAIZABAL DE CARTERA, S.L. (en adelante IBAIZABAL), NAVIERA ARMAS, S.A. (en adelante ARMAS), FIESTA HOTELS RESORTS, S.L. (en adelante FIESTA) y SUMINISTROS IBIZA, S.A, (en adelante IBIZA), interpusieron demanda de impugnación de acuerdos sociales contra la compañía TRANSMEDITERRÁNEA, S.A. (en adelante TRANSMEDITERRÁNEA) solicitando se dictase sentencia por la que:
-
Se declare la nulidad de todos los acuerdos adoptados por la Junta general de TRANSMEDITERRÁNEA celebrada en fecha 23 de enero de 2009, por la existencia de defectos de convocatoria y por vulneración del derecho de información de los accionistas minoritarios impugnantes.
Subsidiariamente, se declare la nulidad y/o anulabilidad del acuerdo de aumento de capital adoptado en la Junta general de TRANSMEDITERRÁNEA celebrada en fecha 23 de enero de 2009, por abuso de derecho por parte de ACCIONA y/o resultar lesivo a los intereses de la sociedad en beneficio de ACCIONA.
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Se ordene la inscripción de la sentencia en el Registro Mercantil y la publicación en el Boletín Oficial del Registro Mercantil, así como la cancelación de las inscripciones a que hayan dado lugar los acuerdos nulos en el Registro Mercantil y la de todos los asientos posteriores a las indicadas inscripciones y que resulten contradictorios con la sentencia, y expedir mandamiento, al efecto.
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Se condene en costas a la mercantil demandada.
Por medio de Otrosí se interesó la adopción de la medida cautelar consistente en la anotación preventiva de la demanda, ofreciendo prestar aval bancario a primer requerimiento por importe de treinta mil euros.
Los hechos que, en lo sustancial, fundaban la demanda, se relacionan a continuación:
La composición accionarial de TRANSMEDITERRÁNEA es la siguiente:
-ACCIONA LOGÍSTICA (59,96%)
-CAM (16,35%)
-IBAIZABAL (9,91%)
-ARMAS (7,93%)
-FIESTA (4%)
-IBIZA (1%)
-OTROS ACCIONISTAS (el resto)
El Consejo de Administración se integraba por los siguientes miembros:
ACCIONA CORPORACIÓN, S.A.
ACCIONA DESARROLLO CORPORATIVO, S.A.
ACCIONA LOGÍSTICA, S.A.
SOCONFIL, S.A.
FIANZAS Y CARTERA UNO, S.L.
IBAIZABAL DE CARTERA, S.L. TINSER CARTERA, S.L.
Las cinco primeras sociedades fueron designadas con los votos del accionista mayoritario, ACCIONA LOGÍSTICA, S.A.
IBAIZABAL fue designada por la agrupación de acciones de dicha sociedad y de ARMAS.
CAM designó a TINSER.
El Consejo de Administración de TRANSMEDITERRÁNEA, en su reunión de fecha 10 de diciembre de 2008, adoptó el acuerdo de convocar Junta general extraordinaria de accionistas a celebrar el día 22 de enero de 2009, a las 12 horas, en primera convocatoria, o el 23 de enero de 2009, a la misma hora, en segunda convocatoria, con un único punto en el orden del día, del siguiente tenor:
"Análisis y, en su caso, aprobación del aumento de capital social con aportaciones dinerarias en la cifra de ciento nueve millones ciento treinta y nueve mil doscientos setenta euros con noventa y cuatro céntimos (109.139.270,94 euros), mediante la emisión de nuevas acciones a la par y con derecho de suscripción preferente de los antiguos accionistas, con la consiguiente modificación de los Artículos 5 (capital social) y 6 (características y representación de las acciones) de los estatutos sociales."
El 22 de diciembre de 2008 el accionista CAM, en ejercicio del derecho previsto en el art. 97.3 de la Ley de Sociedades Anónimas, requirió que se publicara un complemento de convocatoria, solicitando la inclusión en el orden del día de la Junta de los siguientes puntos:
- Informe del Presidente del Consejo de Administración, con carácter previo al debate del punto del Orden del Día relativo al aumento de capital, sobre el estado económico de la Compañía, sus causas, y sobre las gestiones realizadas por el Consejo de Administración para la obtención de financiación (venta de activos, préstamos, sale and lease back o cualquier otro). Informe sobre las previsiones de futuro y la estrategia a seguir. Adopción de acuerdos en su caso.
- Informe del Presidente del Consejo de Administración, con carácter previo al debate del punto del Orden del Día relativo al aumento de capital, sobre los préstamos participativos suscritos entre Acciona y Compañía Transmediterránea. Adopción de acuerdos en su caso.
- Análisis y, en su caso, adopción de acuerdos sobre la labor del equipo gestor y directivo de la Compañía, incluyendo los Consejeros ejecutivos. Advertencia de la posible responsabilidad de los administradores designados por Acciona por su administración negligente al no adoptar medidas respecto a la mala gestión que viene sufriendo la compañía.
- Informe del Presidente del Consejo de Administración sobre las retribuciones, directas e indirectas, de los miembros del Consejo de Administración con cargo ejecutivo, de los miembros de las Comisiones Delegadas, y del equipo directivo en los últimos cuatro años, desglosado por conceptos, personas y anualidades.
- Informe del Presidente del Consejo de Administración sobre la interposición del recurso contra la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid 246/2008, de 17 de octubre de 2008, que (i) declara nulo el acuerdo del Consejo de Administración en el que se decidió aprobar el cambio de imagen de TRANSMEDITERRÁNEA de manera que se usase conjuntamente con su nombre el gráfico y denominación de ACCIONA, y que condena a la Compañía a reponer el estado de cosas previo al mismo; y (ii) manifiesta el carácter antisocial de dicho acuerdo en "manifiesto provecho exclusivo del [accionista] mayoritario". Deliberación y, en su caso, adopción de acuerdos.
- Adopción, en su caso, del correspondiente acuerdo para entablar la acción social de responsabilidad civil contra el anterior Presidente del Consejo de Administración, D. Sergio, y los Consejeros que votaron a favor del acuerdo de cambio de imagen al que se refiere la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid 246/2008, por administración desleal e incumplimiento del deber de diligente administración".
En fecha 24 de diciembre de 2008 se celebró reunión del Consejo de Administración para tratar de la solicitud de complemento de convocatoria. Esta reunión se analiza en el escrito de oposición por la parte apelada. Nos referiremos posteriormente a la posición adoptada por el Presidente.
Finalmente la convocatoria de la Junta general de accionistas, en lo relevante que aquí nos ocupa, se efectuó con el siguiente orden del día:
"Primero: Análisis y, en su caso, aprobación del aumento de capital social con aportaciones dinerarias en la cifra de ciento nueve millones ciento treinta y nueve mil doscientos setenta euros con noventa y cuatro céntimos (109.139.270, 94 euros), mediante la emisión de nuevas acciones a la par y con derecho de suscripción preferente de los antiguos accionistas, con la consiguiente modificación de los Artículos 5 (capital...
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SAP Valladolid 252/2013, 24 de Octubre de 2013
...es solicitar el cese. En cuanto al resto de la Ampliación del Orden del Día y en relación con el art. 97, el Auto de la AP de Madrid, Sección 28, 6 junio 2011 dice : "El precepto carece de antecedentes en el derecho español y su origen hay que buscarlo en el Reglamento 2157/2001, por el que......