SAP Madrid 493/2011, 29 de Junio de 2011
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 493/2011 |
| Fecha | 29 Junio 2011 |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 12
MADRID
SENTENCIA: 00493/2011
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCIÓN DUODÉCIMA
RECURSO DE APELACION Nº 806/09
JDO. 1ª INST. Nº 14 DE MADRID
AUTOS ORDINARIO Nº 58/06
DEMANDANTE/APELADA: ALPECO SL
PROCURADOR: MYRIAM ALVAREZ DEL VALLE LAVESQUE
DEMANDADA/APELANTE: CONSCAR SL
PROCURADOR: ANTONIO-RAFAEL RODRIGUEZ MUÑOZ
PONENTE: ILMO. SR. D. JOSE LUIS DIAZ ROLDAN
S E N T E N C I A Nº 493 DE 2011
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. JOSE LUIS DIAZ ROLDAN
D. JOSE MARÍA TORRES FERNÁNDEZ DE SEVILLA
Dª. ANA Mª OLALLA CAMARERO
En la ciudad de Madrid a 29 de Junio de dos mil once.
VISTO en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial, integrada por los Sres. Magistrados indicados al margen, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO núm. 58/2006, procedentes del JDO. DE 1ª INSTANCIA núm. 14 de MADRD, a los que ha correspondido el Rollo núm. 806/2009, en los que aparece como parte apelante la mercantil CONSCAR S.L., representada por el procurador D. ANTONIORAFAEL RODRÍGUEZ MUÑOZ; y como apelado la mercantil ALPECO GESTIÓN Y CONSTRUCCIÓN S.L., representada por la procuradora Dña. MYRIAM ALVAREZ DEL VALLE LAVESQUE. Es Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. DON JOSE LUIS DIAZ ROLDAN, que expresa el parecer de La Sala.
Que, con fecha 14 de abril de 2009, se dictó sentencia en primera instancia en cuyo fallo se recogía: "Que estimando en parte la demanda principal interpuesta por la Procuradora Dña. MYRIAM ALVAREZ DEL VALLE LAVESQUE en nombre de ALPELCO S.L. contra CONSCAR, S.L, y estimando en parte la demanda reconvencional interpuesta por el Procurador D. ANTONIO-RAFAEL RODRÍGUEZ MUÑOZ, en nombre de CONSCAR S.L., contra ALPECO S.L., debo condenar y condeno a CONSCAR S.L. a que pague a ALPECO S.L. la cantidad de VEINTE MIL DOSCIENTOS TREINTA Y CUATRO EUROS CON SETENTA Y OCHO CÉNTIMOS (20.234,78 #) por principal, más los intereses legales de dicha cantidad, a contar de la demanda. Todo ello sin hacer expresa condena en costas a ninguna de las partes".
Notificada la anterior sentencia a las partes, por la representación de la mercantil Conscar S.L. se presentó escrito solicitando se tuviese por preparado en tiempo y forma la apelación, que fue admitida, con traslado por 20 días a la parte recurrente para que interpusiese ante el Juzgado el recurso de apelación. Interpuesto éste, se dio traslado a las demás partes para que en 10 días presentasen escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada, en lo que le resultase desfavorable.
Seguido el recurso por todos sus trámites, se señaló para la celebración de la vista el día 8 de junio de 2011, quedando pendiente de sentencia.
En la tramitación del presente rollo se han observado las prescripciones legales.
Se aceptan los fundamentos de derecho y el fallo de la sentencia recurrida.
Por la representación procesal de la mercantil Conscar S.L. se impugna la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 14 de Madrid, de fecha 14 de abril de 2009, que estima parcialmente la demanda y la reconvención formuladas.
En primer lugar, alega la parte recurrente la nulidad de la sentencia recurrida por infracción de las normas de procedimiento consistentes en la admisión y práctica de la prueba, al haber inadmitido la Juzgadora de Instancia en la Audiencia Previa la prueba pericial propuesta por las partes litigantes al omitir la mención que según el artículo 335.2 de la LEC debe contener todo Informe, mientras que la sentencia se apoya en uno de dichos Informes, que luego ratifica en su condición de testigo-perito, carácter que no podía en modo alguno ostentar.
Además sostiene que la sentencia de Instancia infringe el artículo 1544 y 1593 del Código Civil, así como la jurisprudencia que lo interpreta, pues se trata de la ejecución de un contrato de obra a precio alzado, sin que se declare expresamente en la sentencia que las partidas reclamadas por el contratista y admitidas por la sentencia supongan un aumento o una modificación sustancial del proyecto elaborado por el Arquitecto,
D. Nicolas . Finalmente, opone la existencia de un error en la valoración de la prueba practicada, señalando a continuación las discrepancias, partida por partida, con el contenido del fundamento de derecho cuarto de la resolución combatida. Discrepa asimismo de la valoración efectuada en el fundamento de derecho sexto de la expresada resolución.
Concluye solicitando la revocación de la sentencia de instancia, con desestimación de la demanda planteada y la estimación de la demanda reconvencional planteada.
En un examen de las pruebas practicadas en el acto del juicio resultan acreditados los siguientes hechos relevantes:
1) En fecha 24 de junio de 2003, la mercantil Conscar S.L., como propiedad, y Alpeco S.L., suscribieron un contrato de ejecución de obra para la construcción de 2 viviendas unifamiliares adosadas, en la calle Fuentecilla nº 20, de la localidad de Villaviciosa de Odón, de conformidad con el Proyecto elaborado por el Arquitecto, D. Nicolas . El precio convenido era de 234.398,74 #.
El expresado contrato y el Anexo que contiene el presupuesto de la obra, están incorporados a los folios 79 a 108 de los autos.
2) La estipulación cuarta del citado contrato de obra establece que "la contrata dispone de un plazo de 12 meses para ejecutar la obra contratada contados a partir del día de la firma del presente contrato. Se entenderá terminada la obra el día en que se firme el Acta de recepción provisional.
La propiedad podrá penalizar a la contrata el retraso a razón de 120 # por cada día laborable hasta un máximo de un 10% sobre el precio de la contrata".
3) La recepción de provisional de la obra se realizó el día 3 de agosto de 2004, tal y como consta en el Acta levantada al efecto, obrante a los folios 363 y 364 de los autos.
En dicha Acta de recepción provisional consta -folio 365 de los autos- constan la existencia de desperfectos en la obra ejecutada, desperfectos que aparecen relacionados. 4) Por la mercantil actora se aportó Informe pericial elaborado por el Arquitecto Técnico en ejecución en obras, D. Victorio, obrante a los folios 785 a 814 de los autos. En dicho Informe se hace una relación de diversos trabajos que consisten en labores no comprendidas en el presupuesto aprobado para la ejecución de las obras, en él se hace un análisis de distintas Unidades de obra:
- MOVIMIENTOS DE TIERRA
- SANEAMIENTO
- CIMENTACIÓN
- ESTRUCTURA
- ALBAÑILERÍA
- CUBIERTAS
- IMPERMEABILIZACIÓN Y AISLAMIENTO
- SOLADOS Y ALICATADOS
- REVESTIMENTOS Y FALSOS TECHOS
- CERRAJERÍA Y METALISTERIA
- ACRISTALAMIENTO
- PINTURAS
- FONTANERÍA Y AISLAMIENTO
- ELECTRICIDAD
- CALEFACCIÓN
- INSTALACIÓN DE GAS
- GASTOS DE OBRA
Finalmente, concluye el informante que el importe de las mejoras ejecutadas asciende a la suma de
27.777,92 #.
5) Por el Arquitecto Técnico, D. Carlos Daniel, se realizó un Informe obrante a los folios 612 a 646 de los autos), en el que concluye que no se ejecutaron mejoras, ni elementos nuevos no presupuestados, ni constan en el Libro de Órdenes.
NULIDAD DE ACTUACIONES
Es preciso comenzar por reconocer en la doctrina del TC dos tipos o categorías de indefensión: De un lado, la indefensión formal, que consiste en lo que denomina la STC 127/1992, de 28 de septiembre "incorrecciones procesales puramente formales", para cuya constatación se requiere simplemente una mera labor de comparación entre las exigencias establecidas en la norma y las realmente cumplimentadas por el órgano jurisdiccional actuante. Evidentemente, se trata de infracciones de procedimiento. Pero al TC no le basta con que se hayan producido para anudarles el efecto de nulidad de pleno derecho, sino que exige valorar la incidencia material que la misma tiene sobre el derecho de defensa de las partes, y así entiende que no toda irregularidad procesal ostenta relevancia en sede constitucional, de forma que sólo aquellos defectos procesales o formales que produzcan el efecto de indefensión material, revestirán trascendencia constitucional susceptible de ser protegida en vía de amparo ( STC 10/1993, de 18 de enero ). Por eso, podemos afirmar que esta otra categoría de indefensión, la material, supone un plus añadido sobre la meramente formal, y por cuya incidencia sobre el derecho de defensa del afectado sólo ella tiene relevancia constitucional y, por ende, capacidad para provocar la anulación del acto de que se trate.
La primera conclusión que puede deducirse de todo lo anterior es que el concepto jurídico-constitucional de indefensión que...
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