SAP Las Palmas 57/2011, 8 de Junio de 2011
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 08 Junio 2011 |
| Número de resolución | 57/2011 |
SENTENCIA
Ilmos. Srs.
Da. Pilar Parejo Pablos
Presidente
Da. Yolanda Alcázar Montero
Da. Pilar Verástegui Hernández
Magistrados
En Las Palmas de Gran Canaria, a 8 de junio de 2.011.
Visto ante esta Audiencia Provincial, Sección Segunda, de Las Palmas de Gran Canaria, el presente Rollo no 6/2011 dimanante de los autos del Procedimiento Abreviado 30/2010 del Juzgado de Instrucción no 7 de Las Palmas de Gran Canaria, seguido por delito de ESTAFA contra Elisa (nacida en Las Palmas con DNI NUM000 ), representado por el Procurador Sra. Arencibia Sarmiento y asistido del Letrado Sr. Moreno Pinedo, habiendo sido parte el MINISTERIO FISCAL, y actuando como Acusación particular Da. Marisol, representado por el Procurador Sr Ojeda Díaz y asistido del Letrado Sr. Rodríguez Velázquez, siendo ponente la Magistrada Ilma Sra Da Yolanda Alcázar Montero.
El día 1 de junio de 2011 se celebró el juicio oral. En dicho acto, después de practicadas las pruebas, el Ministerio Fiscal, elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, y solicitó la absolución de la acusada. La acusación particular calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito de estafa, previsto y penado en el artículo 248 del Código Penal en relación con el art 250.1.6a (apartado 7o anterior a la reforma por LO 5/10 ) del mismo Cuerpo Legal, e interesó la condena de la acusada Elisa como autora de dicho delito, con la concurrencia de la agravante del art 22.6a CP, solicitando se le impusiera la pena de 3 anos de prisión, y multa de diez meses a razón de una cuota diaria de seis euros y arresto subsidiario del art 53 CP, accesorias legales y costas. Solicitando en concepto de responsabilidad civil que la acusada indemnizara a Da. Marisol, en la cantidad de siete mil euros (7000 euros).
La Defensa de la acusada, en igual trámite, elevando a definitivas sus conclusiones provisionales, solicitó la libre absolución de su patrocinada.
HECHOS PROBADOS
RESULTA PROBADO Y ASÍ SE DECLARA que la acusada Elisa, mayor de edad y sin antecedentes penales, el día 9 de septiembre de 2003 ordenó una transferencia bancaria por importe de siete mil euros (7000 euros) desde la cuenta no NUM001 de la entidad Banco Bilbao Vizcaya Argentaria (BBVA), en la que figuraba como cotitular junto con D. Eleuterio, por la relación de confianza que tenía con el mismo. La acusada Elisa ordenó la citada transferencia aprovechando que D. Eleuterio había fallecido el día 31 de agosto de ese ano y sin comunicar a la referida entidad bancaria tal hecho. Dicha cantidad fue transferida a la cuenta que la acusada Elisa tenía en la entidad Caja Insular de Ahorros de Canarias, con no NUM002
, disponiendo de la misma en su propio beneficio. Tras la transferencia ordenada por la acusada quedaron en la citada cuenta corriente de la entidad BBVA la suma de 816,38 euros.
La acusada ordenó la citada transferencia a sabiendas de que D. Eleuterio tenía una hija, Da Marisol, la cual fue declarada heredera abintestato de aquél por acta notarial de fecha 19 de diciembre de 2003.
Los fondos existentes en la referida cuenta bancaria de la entidad BBVA procedían exclusivamente de ingresos realizados por el fallecido D. Eleuterio .
Los hechos declarados probados no son legalmente constitutivos de un delito de estafa, previsto y penado en el artículo 248 del Código Penal, por el que se acusa a Elisa al no concurrir todos y cada uno de los elementos del tipo.
El delito de estafa del artículo 248 del Código Penal requiere según Jurisprudencia consolidada ( STS 11-10-90, 11-7-91, 24-3-92, 19-6-95, 7-12-97, 20-7-98, 10-3-99, 26-4-00 y 11-6-01 ), la concurrencia de los siguientes elementos:
1o Un engano precedente o concurrente, que constituye el eje del ilícito y que lo caracteriza frente a otras infracciones patrimoniales, pudiendo incardinarse en el seno de una relación contractual preparada con este fin defraudatorio. 2o El engano ha de ser bastante, en el sentido de suficiente y proporcional, debiendo tener la adecuada idoneidad para que en la convivencia social ordinaria actúe como estímulo eficiente del traspaso patrimonial. 3o La producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con un conocimiento deformado o inexacto de la realidad por causa del engano precedente. 4o Un acto de disposición patrimonial. 5o El nexo o relación de causalidad entre el engano provocado y el perjuicio sufrido. Y, 6o El ánimo de lucro, elemento subjetivo del injusto que consiste en la intención de obtener cualquier enriquecimiento de índole patrimonial.
Los hechos han resultado probados por la documental obrante en la causa. En concreto, la transferencia relacionada en los hechos probados consta documentada, por un lado, en el extracto de cuenta en la entidad BBVA (folio 116) y en la solicitud de transferencia obrante al folio 170, así como en el extracto de la cuenta de la acusada en la Caja de Canarias, donde se transfirió la cantidad de siete mil euros (folios 139 y 140), figurando en el primero, además, los movimientos de la cuenta y, en especial, los ingresos en la misma procedentes de la pensión de D. Eleuterio . La cotitularidad de la acusada en la cuenta corriente de la entidad BBVA resulta de la comunicación de esta entidad obrante en la causa (folio 171). Además, la acusada corroboró en el acto del juicio oral dicha documental, admitiendo haber realizado la transferencia sin comunicar al banco el fallecimiento de D. Eleuterio y senaló que era conocedora de que el mismo tenía una hija, Da Marisol, la cual manifestó en la vista conocer a la acusada y haber coincidido con ella en alguna ocasión. Asimismo la acusada manifestó que dispuso de la referida cantidad en su propio beneficio.
En el caso objeto de enjuiciamiento no concurre el referido elemento del engano previo. Si bien es cierto que Elisa, tal y como ella misma admitió en el juicio oral, cuando acudió el día 9 de septiembre de 2003 al banco, ocultó a esta entidad el fallecimiento de D. Eleuterio, la misma era cotitular de la cuenta corriente, según resulta de la documental obrante al folio 171 de la causa, de forma que frente al banco tenía pleno poder de disposición.
No estamos ante un supuesto de "firma autorizada", como erróneamente sostienen el Ministerio Fiscal y la acusación particular en su respectivos escritos de calificación, si bien el primero de ellos para solicitar la absolución. La comunicación del banco obrante en la causa (folio 171) es clara en este particular y no admite lugar a dudas: Elisa era la cotitular de la cuenta corriente donde se encontraban depositados los fondos de los que dispuso. No se menciona qué tipo de cotitularidad era, si mancomunada o indistinta y si bien, de conformidad con lo dispuesto en el art 1137 del Código Civil, la solidaridad no se presume, en el procedimiento penal hubiera correspondido acreditar a la parte acusadora el régimen exacto de cotitularidad. Al no hacerlo, el Tribunal, en beneficio de la acusada, ha de considerar que la cotitularidad era indistinta, como, por otro lado, es la regla general en el tráfico bancario, de forma que Elisa estaba facultada para disponer de los fondos frente al banco, sin necesidad de firma del fallecido D. Eleuterio . En cualquier caso, en el supuesto de cotitulares mancomunados tampoco existiría engano al banco, sino, en su caso, negligencia del mismo por permitir extraer fondos a uno solo de los cotitulares sin la firma del otro.
La posibilidad de engano al Banco en supuestos de "firma autorizada", no de cotitularidad, es expresamente admitida por la Jurisprudencia en STS 997/2009 de 9 de octubre ( RJ 2009/5595). En esos casos, al ocultar la persona que ordena la transferencia el fallecimiento del único titular de la cuenta, está ocultando a la entidad bancaria el nuevo régimen de disponibilidad, puesto que el mandato originario se ha extinguido y con ello la autorización que ostentaba la persona que ordena la transferencia. En casos como el presente en los que figuran varios cotitulares, cualquiera de ellos tiene poder de disposición frente al banco (arts 1137 y ss CC ), por lo que el hecho de que esta entidad no conozca el fallecimiento del otro cotitular en nada afecta a la facultad de disposición, frente al banco, de quien ordena una transferencia. Ello con independencia, como analizaremos en el Fundamento siguiente, de las relaciones internas entre los cotitulares.
En definitiva, no existiendo "engano" previo y bastante a la entidad bancaria, no pueden calificarse los hechos como constitutivos del delito de estafa objeto de acusación.
Ahora bien, los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de apropiación indebida del art 252 CP, si bien, como expondremos, el Tribunal no puede condenar a la acusada por dicho delito al no haber tenido ésta posibilidades de defensa frente al mismo, ya que no fue objeto de acusación.
La Jurisprudencia (v. gr, STS 24 de enero de 2008, EDJ 2008/3273, STS 9 de Octubre de 2003,EDJ 2003/110653) ha senalado como elementos de este delito los siguientes:
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Una inicial posesión regular o legítima por el sujeto activo, del dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble Actualmente ampliados a "valores" o "activos patrimoniales".
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Que el título por el que se ha adquirido dicha posesión sea de los que producen obligación de entregar o devolver la cosa o el dinero (la misma cantidad).
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Que el sujeto activo rompa la confianza o lealtad debida, mediante un acto ilícito de disposición
dominical, que siendo dinero debe...
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