SAP Madrid 243/2011, 8 de Junio de 2011
| Ponente | FRANCISCO JESUS SERRANO GASSENT |
| ECLI | ES:APM:2011:6952 |
| Número de Recurso | 48/2010 |
| Procedimiento | PROCEDIMIENTO ORDINARIO |
| Número de Resolución | 243/2011 |
| Fecha de Resolución | 8 de Junio de 2011 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 6ª |
ROLLO DE SALA Nº 48/2010.
SUMARIO Nº 11/2010.
JUZGADO DE INSTRUCCION Nº 36 DE MADRID.
S E N T E N C I A Nº 243/2011
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCION SEXTA
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. PEDRO JAVIER RODRIGUEZ GONZALEZ PALACIOS
MAGISTRADOS
D. FRANCISCO JESUS SERRANO GASSENT
D. JULIAN ABAD CREPO
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En Madrid, a 8 de Junio de 2011.
VISTA en juicio oral y público, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Madrid, la causa número 11/2010, por delito de homicidio en grado de tentativa, procedente del Juzgado de Instrucción nº 26 de Madrid, seguida por el trámite de sumario ordinario, contra Luis Pablo, de 35 años de edad, hijo de Manuel y María Alejandra, nacido el día 2 de Mayo de 1976, natural de Málaga y vecino de Madrid, con instrucción, solvente parcial, con antecedentes penales, y en prisión provisional por esta causa desde el día 21 de Septiembre de 2010; teniendo lugar el juicio el día 7 de Junio de 2011, y en la que han sido partes el Ministerio Fiscal, y dicho procesado, representado por la Procuradora Dª. María Jesús García Letrado y defendido por el Letrado D. José Tirado Ramírez, siendo Ponente el Magistrado de la Sección Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JESUS SERRANO GASSENT, quién expresa el parecer de la Sala.
El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, modificó las provisionales y calificó
los hechos de autos como constitutivos de un delito de homicidio en grado de tentativa de los artículos 138 y 16 del Código Penal, del que responde el procesado, con la concurrencia de la atenuante analógica de embriaguez del Art. 21-6º en relación con el Art. 21-1º y 20-2º, todos del C. Penal, solicitando se le impusiera la pena de siete años y seis meses de prisión, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena, que indemnice a la Policía Nacional nº NUM000 en 50.000 euros por daños morales, y abono de las costas.
La Defensa del procesado, en igual trámite, mostró su disconformidad con la calificación del M. Fiscal y solicitó la libre absolución de su defendido. II. HECHOS PROBADOS
En el curso de una intervención policial que tuvo lugar en la calle Hernández Mas, de Madrid, sobre las 0,30 horas del día 18 de octubre de 2005, con graves incidentes que ya han sido enjuiciados, el procesado Luis Pablo, mayor de edad y con antecedentes penales no computables en la presente causa, intentó arrebatar el arma reglamentaria de la agente de la Policía Nacional nº NUM000, lo que la agente trató de impedir sujetando el arma, pero no obstante ello, el procesado, hizo valer su mayor fuerza, y retorciéndole la mano, dirigió el arma hacia el pecho de la agente, y con ánimo de causarle la muerte, introdujo el dedo en el disparador y apuntándola, lo accionó dos veces, si bien no llegaron a producirse los disparos al encontrarse el arma con el seguro puesto, lo que fue aprovechado por otro agente para reducir al procesado y quitarle la pistola.
El procesado llevó a cabo los hechos tras haber ingerido bebidas alcohólicas en cantidad tal que disminuían moderamente sus facultades cognoscitivas y volitivas.
Los hechos que se declaran probados son constitutivos de un delito intentado de homicidio
comprendidos en el Art. 138 en relación con los Art. 16 y 62, todos del Código Penal .
Este delito ha quedado acreditado por la prueba testifical practicada en el acto del juicio, especialmente las declaraciones en el acto del juicio de la agente de la Policía Nacional nº NUM000 . En el presente procedimiento se han ofrecido dos versiones diametralmente opuestas, una la sostenida por el procesado, que negó los hechos, afirmando que ni se acercó a la agente de la policía pues se limitó a atender a un herido, y otra la mantenida por la víctima. Considera este Tribunal que la versión que se ajusta a la realidad es la ofrecida por la agente de policía, declaración que ha sido clara, precisa y uniforme, y siempre ha manifestado que en el curso de una intervención policial que tuvo lugar en la calle Hernández Mas, el procesado le arrebató el arma reglamentaria, lo que la testigo trató de impedir sujetando el arma, pero que no obstante ello, el procesado le retorció la mano, y dirigió el arma hacia el pecho de la testigo, introdujo el dedo en el disparador y apuntándola, lo accionó dos veces, si bien no llegaron a producirse los disparos al encontrarse el arma con el seguro puesto.
Por lo que, en definitiva, sólo cabe concluir que el procesado realizó todos los actos de ejecución que deberían haber producido como resultado la muerte de la agente de policía, pero ésta no se produjo porque el arma tenía puesto el seguro.
Concurre igualmente el animus necandi, es decir, la intención del sujeto activo de ocasionar la muerte de la víctima. Desde el punto de vista externo y puramente objetivo un delito de lesiones y un homicidio intentado son totalmente semejantes. La única y sola diferencia radica en el ánimo del sujeto que, en uno tiene tan sólo una intención de lesionar y en el otro una voluntad de matar. Es el elemento subjetivo, personal e interno lo que diferencia que unos hechos aparentemente idénticos puedan juzgarse como lesiones, por concurrir en ellos el «animus laedendi» o como homicidio por existir «animus necandi» o voluntad de matar. Y este elemento interno, salvo que el propio acusado lo reconozca, debe inferirse por el juzgador de una pluralidad de datos, suficientemente acreditados con la prueba, que hagan aflorar y salir a la superficie ese elemento subjetivo escondido en el interior del sujeto. Dichos criterios de inferencia pueden concretarse en los siguientes ( sentencia del Tribunal Supremo de 24 de Septiembre de 2004 RJ 2004/7579, entre otras muchas): a) las relaciones que ligasen al autor y víctima; b) personalidad del agresor y agredido; c) actitudes o incidencias observadas o acaecidas en momentos precedentes al hecho, particularmente si precedieron hechos provocativos, palabras insultantes o amenazas de males que se anuncian; d) manifestaciones de los intervinientes durante la contienda y del agente causante tras la perpetración de la infracción criminal; e) clase, dimensiones y caracteres del arma empleada y su idoneidad para matar o lesionar; f) lugar o zona del cuerpo hacia donde se dirigió la acción ofensiva, con apreciación de su vulnerabilidad y de su carácter más o menos vital; g) insistencia o reiteración de los actos atacantes; h) conducta posterior observada por el infractor, ya procurando atender a la víctima, ya desentendiéndose del alcance de sus actos y alejándose del lugar en que se protagonizaron, en actitud de huida, persuadido de la gravedad y trascendencia de aquellos, o en fría e indiferente disposición respecto de las últimas consecuencias de su acción.
Mas esos criterios inferenciales, descritos de forma ejemplificativa, no son únicos y, por ende, no constituyen un mundo cerrado o «numerus clausus», ya que cada uno de ellos no presenta carácter excluyente, sino meramente complementario y acumulativo en la carga indiciaria y en la dirección convergente desenmascaradora de la oculta intención.
Y así en el caso de autos aparece, tal y como se deduce de la prueba testifical antes referida: a) Antes de los hechos se produjo un enfrentamiento entre el procesado y agentes de policía, en el curso del cual el procesado agredió y lesionó a la agente, hechos ya juzgados. b) El procesado utilizó un arma de fuego, arma que por sí misma es capaz de producir la muerte de una persona. c) El procesado apuntó al pecho de la víctima, zona vital, por los importantes órganos que contiene. d) El procesado apretó dos veces el disparador del arma apuntando al pecho de la víctima, cuando pudo hacerlo a zonas menos importantes. e) El procesado no apretó una vez el gatillo, sino que reiteró su acción ante el fallo del primero, y lo apretó una segunda vez, reiterando de esta manera su ataque a la agente. Y f) la víctima estaba frente al procesado y a muy escasa distancia.
Lo expuesto no ofrece otra alternativa racional y lógica al propósito del procesado que el de matar, ya que las más elementales reglas de la experiencia común impiden considerar la hipótesis de que alguien que acciona dos veces el gatillo de un arma de fuego frente a una persona y a la altura del pecho pretenda solo lesionarla. Por lo tanto, la intención del procesado fue la de matar a su víctima, habiendo realizado todos los actos de ejecución que debieron tener por resultado la muerte de la misma, si bien dicho resultado no se produjo por causas independientes de la voluntad del procesado.
Por la defensa del procesado se sostiene que estamos ante un supuesto de tentativa inidónea que no puede ser sancionada penalmente pues el resultado no se podía producir porque el seguro de la pistola estaba colocado.
Sobre esta cuestión la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de Diciembre de 2008 (RJ 2009/433)...
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