SAP Baleares 268/2011, 21 de Junio de 2011
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 268/2011 |
| Fecha | 21 Junio 2011 |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00268/2011
SENTENCIA NUM. 268
ILMOS SRS
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PRESIDENTE:
D. Carlos Gómez Martínez.
MAGISTRADOS:
D. Guillermo Rosselló Llaneras.
Dña. Catalina María Moragues Vidal.
Palma de Mallorca, a veintiuno de junio de dos mil once.
VISTOS por la Sección 3ª de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos, juicio ordinario,
seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 13 de Palma, bajo el nº 1.346/07, Rollo de Sala nº 207/11, entre partes, de una como actora - apelante doña
Marisa, representada por la procuradora doña María Isabel Muñoz García, y de otra, como demandada - apelada doña Sonia, representada por la procuradora doña Aurea Abarquero Burguera, asistidas ambas de sus respectivos letrados don Felio Morey
Covas y doña Luisa Estevez Martínez . Ha sido parte el MINISTERIO FISCAL.
ES PONENTE el Ilmo. Sr. Magistrado D. Guillermo Rosselló Llaneras.
Por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez Accidental del Juzgado de Primera Instancia nº 13 de Palma, en fecha 16 de noviembre de 2010, se dictó sentencia, cuyo fallo dice: "Que desestimando como desestimo íntegramente la demanda deducida por el Procurador Sra. Muñoz en nombre y representación de doña Marisa contra doña Sonia, representada por el Procurador Sra. Abarquero, y habiendo sido parte el Ministerio Fiscal, debo absolver y absuelvo libremente a dicha demandada de los pedimentos en su contra dirigidos por la actora, con expresa imposición a la demandante de las costas de esta instancia".
Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de la parte actora, que fue admitido, y seguido el procedimiento por sus trámites, se señaló para deliberación, votación y fallo 15 de junio del presente año, quedando el presente recurso concluso para sentencia.
En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.
Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que no se opongan a los que siguen
Son hechos acreditados en autos y de los que se debe partir para la adecuada resolución del presente litigio los siguientes:
* Doña Marisa y doña Sonia en el mes de abril de 2002 iniciaron una relación amorosa, posteriormente convertida en convivencia "more uxorio" que se desarrolló mayoritariamente en la ciudad de Asunción (Paraguay), convivencia que duró hasta principios de 2006 en que doña Sonia se trasladó a vivir a la ciudad de Buenos Aires.
* Habiendo decidido la pareja tener hijos adoptivos comunes, en el mes de junio de 2004 acogieron en su domicilio de Asunción a la menor Genoveva (nacida el 10-3-2002), quien había sido abandonada por sus progenitores, e iniciados los trámites para su adopción el día 1 de noviembre de 2005 fue dictada sentencia por un juzgado de primera instancia de Asunción otorgando la adopción plena de la menor a favor de la Sra. Marisa e inscrita en el Registro Civil de la Embajada de España como hija suya con el nombre de Santiaga, al ser la Sra. Santiaga la que cumplía el requisito de ser residente en Paraguay exigido para poder adoptar, ocultando la convivencia de ambas more uxorio al no tolerar el centro de adopciones la adopción de niños por parte de parejas homosexuales.
* Durante la convivencia de la pareja la menor venía considerando a ambas mujeres como madres, llamando "mami" a la Sra. Santiaga y "mamaló" a la Sra. Sonia, dispensándole un trato afectivo y familiar por igual, mostrando ambas mujeres, incluso después de la ruptura de la convivencia, su amor y preocupación conjunta por el bienestar de la menor y su futuro, fijando voluntariamente un régimen de visitas a favor de la Sra. Sonia al trasladarse a vivir a Buenos Aires que vino ejerciendo hasta finales del año 2006 en que la madre adoptiva se opuso al mismo, negativa que motivó que la Sra. Sonia formulara demanda de medidas coetáneas a la demanda principal para el establecimiento de un régimen legal de visitas, recayendo Auto de fecha 22 de noviembre de 2007 del juzgado de primera instancia nº 20 de esta ciudad, acordando un régimen de vistas a favor de la actora como allegada de la menor Santiaga .
* Durante la convivencia la Sra. Marisa colaboraba en los trabajos que realizaba la Sra. Sonia como periodista, escritora y directora del programa "La Voz de la Noche" en la emisora Radio Continental del Grupo Prisa, acordando ambas utilizar la voz y la imagen de la menor Santiaga, sin fines comerciales o propagandistas, en la parte trasera de la carátula del CD titulado "Introducción al Crecimiento Personal" y en las Agendas del Crecimiento Personal de los años 2005, 2006 y 2007, participando ambas en la selección de las fotografías y en la redacción y corrección de los textos de las agendas y para el cierre del programa radiofónico con la voz de la menor.
* En el mes de noviembre de 2007 la Sra. Marisa comunicó a la Sra. Sonia su negativa a que hiciera uso de la imagen y voz de la menor, interponiendo el mes siguiente demanda origen de los presentes autos sobre protección del derecho a la intimidad y propia imagen por el uso de la voz e imagen de la menor en las indicadas publicaciones y programa de radio alegando su falta de consentimiento.
Sentados los anteriores hechos, conviene ahora precisar que en la demanda instauradora del presente litigio la acción de protección del derecho a la intimidad y propia imagen la fundamenta la Sra. Marisa en que la Sra. Sonia en el ejercicio de su profesión ha venido utilizando la imagen, nombre y voz de la menor Santiaga, sin contar para ello con la autorización de la actora, quien en su condición de madre de la menor (que al contar con cinco años de edad carece de capacidad suficiente para otorgar el consentimiento exigido por la ley) es la única autorizada para prestar dicho consentimiento; y, además, viniendo manifestando, tanto por escrito como en su programa radiofónico, que la menor Santiaga es su hija, lo cual supone una intromisión ilegítima en su identidad y por ende en su intimidad al carecer de parentesco alguno con la menor.
La sentencia de la instancia, de conformidad con el Ministerio Fiscal, decidió desestimar íntegramente la demanda argumentando, en síntesis, que las imágenes tomadas a la menor antes de la ruptura definitiva de la convivencia more uxorio de las litigantes, deben incardinarse en el seno de una convivencia marcada por el signo de la normalidad, y en la que tales conductas eran no sólo admitidas sino propiciadas y auspiciadas incluso por la parte actora, como pone de manifiesto la profusa prueba documental, en cuanto tenían lugar en el seno de una relación de afectividad, lo que impide hablar de ilegitimidad en tales conductas que sólo cuestionó la actora al instar la demandada su derecho de visitas.
Dicha resolución constituye el objeto del presente recurso al haber sido apelada por la parte demandante alegando, en primer lugar, que la intromisión ilegítima al derecho a la propia imagen viene determinada por el uso de la imagen de un tercero sin consentimiento de éste, consentimiento que en caso de tratarse de un menor debe ser expreso y por escrito, mientras que el juzgador de instancia considera que no existe intromisión ilegítima en razón a un consentimiento tácito de la recurrente derivado de la relación more uxorio de las litigantes y vínculo de afectividad de la demandada y la menor, que la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo
, excluye al exigir consentimiento expreso y por escrito puesto en conocimiento previo del...
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ATS, 27 de Marzo de 2012
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