SAP Pontevedra 581/2011, 28 de Junio de 2011
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 581/2011 |
| Fecha | 28 Junio 2011 |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00581/2011
ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0003049 /2010-CH
Juzgado procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 3 de VIGO
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000550 /2007
APELANTE: TECNICAS CONSTRUCTIVAS FERGAN S.L.
Procurador/a: MARIA VICTORIA SOÑORA ALVAREZ
Letrado/a: EMMA GARRIDO CIMADEVILA
APELADO/A: PROMOCIONES ANROFE S.L.
Procurador/a: GISELA ALVAREZ VAZQUEZ
Letrado/a: RAFAEL QUINTELA MUÑIZ
LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados D. JAIME CARRERA IBARZÁBAL, Presidente; D. MAGDALENA FERNÁNDEZ SOTO y D. MIGUEL MELERO TEJERINA, han pronunciado
EN NO MBRE DEL REY
La siguiente
SENTENCIA núm. 581
En Vigo, a veintiocho de junio de dos mil once.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, sede Vigo, los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000550 /2007, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 3 de VIGO, a los que ha correspondido el núm. de Rollo de apelación 0003049 /2010, es parte apelante -demandante: entidad TÉCNICAS CONSTRUCTIVAS FERGAN S.L., representado por el procurador
D. MARIA VICTORIA SOÑORA ALVAREZ y asistido del letrado D. EMMA GARRIDO CIMADEVILA; y, apelado -demandado: entidad PROMOCIONES ANROFE S.L. representado por el procurador D. GISELA ALVAREZ VAZQUEZ y asistido del letrado D. RAFAEL QUINTELA MUÑIZ.
Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MIGUEL MELERO TEJERINA, quien expresa el parecer de la Sala.
Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 3 de Vigo, con fecha 3 de julio de 2009, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice: "Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por la Procuradora Dña. Victoria Soñora Álvarez en nombre y representación de la entidad TÉCNICAS CONSTRUCTIVAS FERGAN S.L contra la entidad PROMOCIONES ANROFE S.L
Todo ello con expresa imposición de costas a la parte actora.
Que estimando parcialmente la demanda reconvencional interpuesta por la Procuradora Doña Gisela Álvarez Vázquez en nombre y representación de la entidad PROMOCIONES ANROFE S.L debo condenar y condeno a la entidad TÉCNICAS CONSTRUCTIVAS FERGÁN S.L a satisfacer a la primera la suma de 3.000 Eur., suma que habrá de ser incrementada en los intereses legales que se devenguen desde la fecha de la interpelación judicial y hasta su completo pago.
Todo ello sin hacer especial pronunciamiento en materia de costas."
Contra dicha Sentencia, por el Procurador D. VICTORIA SOÑORA ÁLVAREZ, en nombre y representación de TÉCNICAS CONSTRUCTIVAS FERGAN S.L, se preparó y formalizó recurso de apelación que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.
Una vez cumplimentados los trámites legales, se elevaron las presentes actuaciones a la Audiencia Provincial de Pontevedra, correspondiendo por turno de reparto a esta Sección Sexta, sede Vigo, señalándose para la deliberación del presente recurso el día 23/06/11.
En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.
- En los presentes autos se ventila una acción de reclamación de cantidad por el precio pendiente de pago derivado de un contrato de arrendamiento de obra a instancia del contratista, así como la reconvención formulada por el dueño de la obra reclamando los daños y perjuicios derivados del incumplimiento del contrato. Comenzamos examinando el recurso formulado por el constructor.
En la demanda inicial, "Técnicas Constructivas Fergan, SL" alega que fue contrata por "Promociones Anrofe, SL" para la construcción de cuatro viviendas unifamiliares pactándose el pago de las obras contra las respectivas certificaciones de la dirección facultativa y reclama el importe impagado de las numeradas como 9ª y 10ª, y parte de la 4ª, por un total de 23483,43 euros.
"Promociones Anrofe, SL" se opuso a la demanda alegando incumplimiento del contrato y la sentencia dictada en primera instancia considera que las obras ejecutadas tenían unas deficiencias de notable entidad que justificaba el impago de las cantidades pendientes de abono.
Antes de pronunciarnos sobre los concretos motivos expuestos en el recurso, es necesario examinar cual fue el contenido del contrato, fuente de los derechos y obligaciones recíprocas que ambas partes consideran incumplido por la contraria. Las partes concertaron el arrendamiento de obra con aportación de materiales descrito en el artículo 1.544 del Código Civil . Es un contrato bilateral de obligaciones recíprocas, en el que el crédito del contratista se dirige a una contraprestación, esto es, a la prestación del cobro del precio a cambio de su prestación de entrega de la obra.
Con la demanda se aporta el contrato de fecha 20/6/2005 concertado entre "Promociones Anrofe, SL" como promotor y "Técnicas Constructivas Fergan, SL" como constructor, donde pactan la realización de cuatro viviendas unifamiliares aisladas en Tomiño "bajo la dirección facultativa del arquitecto o aparejador correspondientes" de acuerdo con el presupuesto de fecha 29/5/2005 que contenía las partidas de obra y sus correspondientes precios.
En este contrato, las partes pactaron la realización de certificaciones periódicas en plazos no inferiores a 15 días, sobre las que "el cliente dispondrá de tres días a partir de la entrega de la misma, para su comprobación". Los pagos se harían, una vez transcurrido el plazo de revisión de la certificación, en el plazo de 10 días, aplicando una retención en garantía de obra del 5% del total de la certificación. Esta retención se abonaría en la certificación final.
Sentado así el contenido de las obligaciones asumidas por las partes, hay que examinar su cumplimiento. La promotora reconoce que se ha negado a pagar las certificaciones 9ª y 10ª que tienen el concepto de recubrimiento de teja y aislante en la cubierta pero invoca la excepción de contrato no cumplido motivo por el que, finalmente, dio por resulto el contrato. Esta excepción no puede oponerse cuando se haya aceptado la prestación como cumplimiento regular, o cuando la oposición al pago sea contraria a la buena fe, ya que lo característico de este contrato es que la obligación del empresario no se agota con la mera ejecución, sino en una realización que reúna las cualidades prometidas y que además no adolezca de vicios o defectos que eliminen o disminuyan el valor o utilidad previstos en el contrato ( Sentencias del Tribunal Supremo de 18 Abr. 1979 y 14 Jun. 1980 ). Tal como advierte la STS de 22 Oct. 1997, que cita la S 13 May. 1985 "si el éxito de tal excepción de contrato no cumplido adecuadamente está condicionado a que el defecto o defectos de la obra sea de cierta importancia o transcendencia en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de su subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente, es claro que no puede ser alegada cuando lo cual realizado u omitido carezca de suficiente entidad en relación a lo bien ejecutado y el interés del comitente quede satisfecho con la obra entregada u ofrecida, de forma que las exigencias de la buena fe y el principio de conservación del contrato no autoricen el ejercicio de la acción resolutoria y sólo permitan la vía reparatoria, bien mediante la realización de las operaciones correctoras precisas, bien a través de la consiguiente reducción del precio ( SS 21 Nov. 1971, 17 Ene. 1975, 15 Mar . y 3 Oct. 1979 ). De igual manera, la resolución del contrato debe de fundarse en un incumplimiento esencial, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1124 del Código Civil .
En esta instancia resulta indiscutido que el promotor fue abonando las certificaciones de obra que fueron aceptadas por la dirección técnica y estas incluían la mayor parte de los trabajos de la estructura pero no aceptó expresamente estas certificaciones y el pago no implica una renuncia a la subsanación de las deficiencias que pudieran tener los trabajos. Ahora bien, de este hecho no puede deducirse sin más la recepción de la obra de estructura y aceptación de los vicios que tenía la obra. Según consta en el libro de órdenes, el día 17 de mayo de 2006 la dirección técnica apreció numerosas deficiencias en la estructura de las casas tres y cuatro (folio 427 y ss) que se comunicaron "al contratista" para su reparación y no es razonable que el promotor ordenase la continuación de las obras pese a las deficiencias en su propio perjuicio, puesto que incluso existía una penalización pactada para el caso de retraso. La declaración de los directores de la obra es parcial en tanto que estos debían de controlar una correcta ejecución, y no podemos suplir una constancia formal de tal orden con la testifical de los operarios, D. Arsenio y D. Bruno, también implicados en la ejecución. Estos aluden a la voluntad del constructor de tirar dos pilares lo que no se hizo por orden del promotor de conformidad con la dirección técnica, pero los testigos no pueden saber el contenido de lo pactado entre estos. Incluso nos surge la duda, por el tiempo transcurrido, de si estos dos pilares se corresponden con los dos pilares desplomados de la casa nº 4 o son los dos pilares que no guardaban la distancia reglamentaria con el fundo vecino. Según consta en el libro de órdenes (folio 218), el 27 de febrero de 2006 la dirección técnica dio la orden al contratista de modificar la estructura para desplazar estos pilares pero el 12 de junio de 2006 se hace constar en el libro de órdenes que el promotor ha llegado a un acuerdo con el vecino para no tener que modificar la estructura. Sea como fuere, la prueba testifical no es convincente para demostrar este hecho y las deficiencias de la estructura tienen un alcance...
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