SAP Madrid 320/2011, 28 de Junio de 2011
| Ponente | JOSE ZARZUELO DESCALZO |
| ECLI | ES:APM:2011:9375 |
| Número de Recurso | 515/2010 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIóN |
| Número de Resolución | 320/2011 |
| Fecha de Resolución | 28 de Junio de 2011 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 25ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 25
MADRID
SENTENCIA: 00320/2011
Fecha: veintiocho de junio de dos mil once
Rollo: RECURSO DE APELACION 515 /2010
Ponente: ILMO. SR. D. JOSÉ IGNACIO ZARZUELO DESCALZO
Apelantes y demandadas: D. Miguel Ángel y MARA 2025, S.L.
PROCURADOR:Mª DEL MAR RODRIGUEZ GIL
Apelada y demandante: CP DIRECCION000 NUM000 DE MADRID
PROCURADOR:Mª LUISA MARTINEZ PARRA
Autos:1362/09 PROCEDIMIENTO ORDINARIO
Procedencia : JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.90 DE MADRID
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. JOSÉ MARÍA GUGLIERI VÁZQUEZ
D. ÁNGEL LUIS SOBRINO BLANCO
D. JOSÉ IGNACIO ZARZUELO DESCALZO
En MADRID, a veintiocho de junio de dos mil once .
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 25 de la Audiencia Provincial de MADRID, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1362 /2009, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 90 de MADRID, a los que ha correspondido el Rollo 515 /2010, en los que aparece como parte apelante D. Miguel Ángel y MARA 2025, S.L. representado por el procurador D. M. DEL MAR RODRIGUEZ GIL, y como apelado
D. CP DIRECCION000 NUM000 representado por el procurador D. MARIA LUISA MARTINEZ PARRA, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ IGNACIO ZARZUELO DESCALZO.
Que los autos originales núm.1362/09, procedentes del Juzgado de Primera Instancia Núm. 90 de los de Madrid, fueron remitidos a esta Sección Vigesimoquinta de la Audiencia Provincial de Madrid, de conformidad con lo dispuesto en las Normas de Reparto aprobadas por la Sala de Gobierno del Excmo. Tribunal Superior de Justicia de Madrid.
Que por el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. MILAGROS APARICIO AVENDAÑO Magistrado/a-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 90 de MADRID se dictó sentencia con fecha 13 de abril de 2010, cuya PARTE DISPOSITIVA dice así: FALLO.- "Que estimando íntegramente, las pretensiones deducidas en la demanda interpuesta por la comunidad de Propietarios DIRECCION000 nº NUM000 de Madrid como parte demandante, contra MARA 2025 S.L. como parte demandada, debo declarar y declaro el derecho de la Comunidad de Propietarios a instalar el ascensor pro el patio de luces de la finca DIRECCION000 NUM000 de Madrid, atravesando dos forjados a través del local propiedad del demandado, estableciéndose una indemnización de 6.000 euros en total por la privación de la superficie de 1,5 metros cuadrados por cada planta, como servidumbre imprescindible requerida para la creación del servicio común de interés general. Con expresa condena de las costas causadas en la presente instancia a la parte demandada."
Que contra dicha Sentencia se preparó e interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de la parte demandada, la Procuradora Sra. Dª.MARIA DEL MAR RODRIGUEZ GIL, dándole traslado del mismo a la parte demandante quien presentó en tiempo y forma escrito de oposición al recurso entablado; remitiéndose los autos a esta Sección Vigesimoquinta, se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 2 de junio del año en curso.
Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.
Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada, que hacemos nuestros y damos por reproducidos para evitar innecesarias reiteraciones, en tanto no se contradigan por los de la presente resolución.
Se alza el presente recurso de apelación por la representación de Don Miguel Ángel y de la entidad MARA 2025, S.L. frente a la Sentencia dictada en primera instancia que estimaba la demanda deducida por la representación de la Comunidad de Propietarios de la C/ DIRECCION000 nº NUM000 de Madrid y declaraba el derecho de la citada Comunidad a instalar el ascensor por el patio de luces de la finca atravesando dos forjados a través del local propiedad del demandado, estableciéndose una indemnización de 6.000 euros en total por la privación de la superficie de 1,5 metros cuadrados por cada planta, como servidumbre imprescindible requerida para la creación de servicio común de interés general, con imposición de las costas a la parte demandada.
Se alegan como motivos del recurso, la incongruencia de la Sentencia por no resolver en el fallo la excepción de falta de legitimación pasiva del demandado Don Miguel Ángel, la infracción del artículo 9.1 c) de la Ley de Propiedad Horizontal que exige que las servidumbres sean las imprescindibles para la creación de servicios comunes de interés general y que la Comunidad resarza de los daños y perjuicios ocasionados, en relación con el art. 217 de la LEC sobre la carga de la prueba y, finalmente, la infracción del artículo 17.1ª de la Ley de Propiedad Horizontal en relación con los artículos 5 y 9 de la misma.
La contraparte se opone al recurso en los términos contenidos en el correspondiente escrito.
En relación al primero de los motivos de recurso formulados, esto es, la incongruencia omisiva de la resolución recurrida por falta de pronunciamiento expreso en primera instancia acerca de la falta de legitimación pasiva de Don Miguel Ángel, invocada con la contestación a la demanda, debe hacerse constar que asiste parte de razón a la recurrente por cuanto, si bien en el primer párrafo del fundamento jurídico segundo de la resolución recurrida se aborda la cuestión relativa a la legitimación pasiva de dicho demandado y se hace referencia a que tal cuestión ya fue resuelta en audiencia previa quedando como única demandada la entidad MARA 2025, S.L., lo cierto es que revisada la grabación de la audiencia previa no se dejó zanjada la resolución de la excepción invocada y, en definitiva, en el fallo de la Sentencia apelada no se da expresa respuesta con la consecuencia inherente de imposición de costas, entendiendo la Sala al respecto que en todo caso la solución adoptada no es acertada si se tiene en cuenta que se demanda al susodicho demandado cuando, a pesar de la nota registral que se aporta con la demanda, la Comunidad de Propietarios tiene plena constancia de que la titularidad del local pertenece a la entidad MARA 2025, S.L. y así se demuestra con los recibos de Comunidad girados a la misma y los envíos de las actas de las Juntas de Propietarios aportados por la propia demandante, así como la mención expresa a la sociedad en las Juntas y la intervención en su representación del Sr. Miguel Ángel, por lo que debe darse pronunciamiento expreso sobre la falta de legitimación pasiva del indicado demandado acogiendo dicha excepción con imposición de costas a la Comunidad actora por su innecesaria llamada al proceso y en tal sentido corregir la Sentencia recurrida.
Distinta suerte han de correr el resto de los motivos, que hacen referencia al fondo de las cuestiones planteadas, en tanto se considera plenamente acertada la argumentación que se vierte en la resolución recurrida para estimar las pretensiones de la demanda. Esta Sala ya se ha manifestado en supuestos similares al de autos sosteniendo que resulta indudable que el derecho de propiedad es un derecho constitucionalmente relevante y previsto, no siendo menos cierto que no es un derecho absoluto, y en ello la llamada función social que está llamada a cumplir y no solo como cuestión retórica sino dentro de la propia delimitación del mismo.
En cuanto a la infracción que se invoca de los arts. 9.1. c y 17 LPH, ha de partirse en el presente caso de que no está del todo claro si la afectación por la instalación del ascensor se producirá sobre un elemento privativo, en cuyo caso sería de aplicación el referido precepto, que establece "Consentir en su vivienda o local las reparaciones que exija el servicio del inmueble y permitir en él las servidumbres imprescindibles requeridas para la creación de servicios comunes de interés general acordados conforme a lo establecido en el art. 17, teniendo derecho a que la comunidad le resarza de los daños y perjuicios ocasionados", o bien se producirá sobre un elemento común, el patio interior en su día cubierto por la propiedad del local, en cuyo caso el precepto de aplicación sería el 11.4 de la Ley de Propiedad Horizontal ("Las innovaciones que hagan inservible alguna parte del edificio para el uso y disfrute de un propietario requerirán, en todo caso, el consentimiento...
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ATS, 23 de Octubre de 2012
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