SAP Badajoz 26/2011, 28 de Junio de 2011
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 28 Junio 2011 |
| Número de resolución | 26/2011 |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
BADAJOZ
SENTENCIA: 00026/2011
Rollo de Sala núm. 1/2011
Procedimiento Abreviado núm 118/2010
Juzgado de Instrucción -2 de Badajoz
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN PRIMERA
BADAJOZ
SENTENCIA NÚM. 26/2011
Presidente
D. José Antonio Patrocinio Polo.
Magistrados.
D. Enrique Martínez Montero de Espinosa (Ponente)
D. Emilio Francisco Serrano Molera
Iltmos. Sres. Magistrados
En la población de BADAJOZ, a 28 de junio de dos mil Once.
La Sección Primera de esta Audiencia Provincial formada por los Iltmos. Sres. Magistrados, al margen reseñados, ha visto, en primer grado, la precedente causa, [«*Procedimiento Abreviado 118/2010 -; Rollo de Sala núm. 1/2011; Juzgado de Instrucción-2 de Badajoz *»], seguida contra las acusados, Heraclio
; natural y vecino de BADAJOZ, con domicilio en la c/ DIRECCION000 nº NUM000 - NUM001 ; nacido el día 7/02/1980, hijo de FRANCISCO; y de MARIA; con D.N.I nº NUM002 ; mayor de edad, sin antecedentes penales, insolvente; y en situación de Libertad Provisional por la presente causa; quien comparece representado por el Procurador de los Tribunales D HILARIO BUENO FELIPE ; defendido en el acto de la vista por el letrado Sr BUENO FAUNDEZ (por su compañero el Letrado Sr. GARCÍA ESPINOSA); contra Sabino ; natural de MADRID y vecino de BADAJOZ, con domicilio en la c/ DIRECCION001 Nº NUM003 - NUM004 ; nacido el día 30/10/1972, hijo de JOSÉ LUIS; y de MARIA CANDELA; con D.N.I nº NUM005 ; mayor de edad, sin antecedentes penales, solvente parcial; y en situación de Libertad Provisional por la presente causa; quien comparece representado por la Procuradora de los Tribunales DÑA BEATRIZ CELDRÁN CARMONA ; defendido por el letrado D. JOSÉ DUARTE GONZÁLEZ; contra Lorenza
; natural de LA CODOSERA (BADAJOZ) y vecina de ALMENDRALEJO (BADAJOZ), con domicilio en la c/ DIRECCION002 Nº NUM006 ; nacida el día 10/11/1966, hija de JOSÉ ALONSO; y de MARIANA; con D.N.I nº NUM007 ; mayor de edad, sin antecedentes penales, insolvente; y en situación de Libertad Provisional por la presente causa; quien comparece representada por el Procurador de los Tribunales D SANTOS GÓMEZ RODRÍGUEZ ; defendida en el acto de la vista por el letrado Sr EUGENIO BARAHONA (por su compañero el Letrado Sr. GÓMEZ VÁZQUEZ); y por último contra Cirilo ; natural y vecino de BADAJOZ, y actualmente preso en el Centro Penitenciario de esta capital por otra causa, nacido el día 21/05/1983, hijo de MANUEL; y de MARIA MERCEDES; con D.N.I nº NUM008 ; mayor de edad, sin antecedentes penales, insolvente quien comparece representado por la Procuradora de los Tribunales DÑA PATRICIA ALONSO AYALA ; defendido por el letrado Sr PEREIRA ARAGÜETE. como acusación pública el Ministerio Fiscal, representado por el Iltmo Sr D MIGUEL MARTÍN GÓMEZ; por un delito de «Contra la salud pública y otros.»
-ANTECEDENTES DE HECHOS-
Probado y así se declara, que:
como consecuencia de unas intervenciones telefónicas solicitadas por el Capitán Jefe de la Unidad Orgánica de la Policía Judicial de la Comandancia de la Guardia Civil de Badajoz para investigar un supuesto delito de infidelidad en la custodia de documentos y de violación de secretos por parte del imputado Don Sabino, mayor de edad y sin antecedentes penales, autorizadas por el Instructor mediante auto de fecha 29 de abril de 2.010 y ampliado mediante auto de fecha 13-5-2.010, por además del citado delito a los de cohecho, omisión del deber de perseguir delito y contra la salud pública y por los que en definitiva se incoaron las presentes actuaciones, se procedió el día 14 de mayo del mismo año a interceptarlo en la confluencia de la carretera de Almendralejo y la N-V, cuando circulaba en el vehículo de su propiedad marca Audi con matricula YU-....-Y, encontrándose en el habitáculo del mismo una sustancia que una vez debidamente pesada y analizada resultó ser cocaína con un peso total de 99,46 gramos y una pureza del 11,44%, equivalentes a 11,08 gramos de sustancia pura.
De las pruebas validamente practicadas no ha quedado debidamente acreditada la participación en estos hechos y en los anteriormente descritos y objeto también de acusación por parte del Ministerio Fiscal de los también imputados Don Heraclio, Doña Lorenza y Don Cirilo, todos ellos mayores de edad y sin antecedentes penales computables a efectos de la presente causa.
El Ministerio Fiscal calificó definitivamente los hechos como:
a.- Un delito CSP del art. 368, inciso 1º CP .
b.- Un delito del art. 408 CP .
c.- Un delito del art 417.1 CP .
Del delito a.- son responsables todos los inculpados en concepto de coautores.
De los delitos b.- y c.- es responsable el inculpado Sabino .
No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.
Y solicitó para los mismos las siguientes penas:
-Por el delito a.- 3 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena (art 56 CP ), y multa de 4.808,71 #, con la responsabilidad personal subsidiaria de 3 meses para el caso de impago (ex art. 53 CP ), a cada uno de los inculpados.
-Por el delito b.- 6 meses de inhabilitación especial para cargo o empleo público, al inculpado Sabino .
Por el delito c.- multa de 12 meses, a razón de 6# de cuota diaria, con la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el art 53 CP para caso de impago, e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de 1 año, al inculpado Sabino .
Comiso de las sustancias aprehendidas, así como de los dos vehículos intervenidos, conforme al art. 374.1 y 4 CP, en relación con el art 127 del texto citado, en cuanto medios o instrumentos con que se ha preparado o ejecutado la actividad delictiva.
La representación procesal del imputado Don Heraclio elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, solicitando la nulidad de las intervenciones telefónicas y del mandamiento de entrada y registro en el domicilio de su defendido por lo que pidió su libre absolución, alternativamente solicitó se le impusiese la pena mínima conforme al párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal y la concurrencia de la circunstancia eximente incompleta de drogadicción.
Por la defensa del imputado Don Sabino se impugnó igualmente la validez de las intervenciones telefónicas, solicitando la libre absolución de su defendido y alternativamente solicitó se le condenase por el delito contra la salud pública pero en grado de tentativa y aplicación del párrafo segundo in fine del artículo 368 del Código Penal, solicitando licencia del Tribunal para interponer querella o denuncia contra el imputado Don Cirilo por un posible delito de injurias o de calumnias.
Por la representación procesal de la imputada Doña Lorenza se solicitó la libre absolución de su defendida por no existir prueba de cargo alguna contra la misma e igualmente se solicitó la nulidad de las intervenciones telefónicas.
Por la defensa del imputado Don Cirilo se impugnó también las intervenciones telefónicas, solicitando la libre absolución de su defendido alternativamente solicitó se le aplicase el párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal, solicitando se le autorizase a presentar denuncia o querella contra el coimputado Don Sabino por posibles delitos de violación de secretos, trafico de armas y drogas.
FUNDAMENTOS JURIDICOS
Con carácter previo a cualquier otra consideración este Tribunal, como quiera que todas las defensas de los imputados solicitaron la nulidad de las intervenciones telefónicas, tanto de la primera acordada por el Instructor por auto de fecha 29 de abril de 2.010 obrante a los folios 7, 8 y 9 como de la ampliación de las mismas a otros teléfonos móviles y por otros delitos también acordadas por el Instructor mediante auto de fecha 13 de mayo de 2.010 obrante a los folios 19, 20 y 21, ha de entrar a conocer con respecto a la procedencia o no de declaración de nulidad de las citadas intervenciones telefónicas, para ello hemos necesariamente de partir de unos principios esenciales, pues no podemos olvidar que la Constitución Española de 1.978 vigente establece en su artículo 1º entre otros pronunciamientos que España se constituye en un estado de Derecho, siendo la citada norma la que estable los derechos y obligaciones de los ciudadanos y por la que ha de guiarse las restantes normas del estado, con base en ello el artículo 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial establece que la Constitución es la norma suprema del ordenamiento jurídico y vincula a todos los jueces y tribunales, quienes interpretaran y aplicarán las leyes y reglamentos según los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretación de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional en todo tipo de procesos, dicha LOPJ en su artículo 11.1 inciso segundo establece " No surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos y libertades fundamentales", y con respecto a la petición de nulidad de las intervenciones telefónicas, diremos que nuestra Constitución en su Sección 1ª titulada "De los derechos fundamentales y de las libertades públicas" y en su artículo 18.3 establece "Se garantiza el secreto de las comunicaciones, y en especial, de las postales, telegráficas y telefónicas, salvo resolución judicial" por tanto tenemos que el derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas tiene el rango de derecho fundamental, igualmente el artículo 24 de la misma establece que todos los ciudadanos tienen derecho a la tutela judicial efectiva sin que en ningún caso pueda darse lugar a indefensión.
Establecido lo anterior y del examen de lo actuado tenemos en primer lugar y obrante a los folios 1, 2, 3 y 4 una solicitud de fecha 29-4-2.010...
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