AAP Castellón 236/2011, 27 de Junio de 2011
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 236/2011 |
| Fecha | 27 Junio 2011 |
Rollo: AUDIENCIA PROVINCIAL -SECCIÓN SEGUNDA- PENAL
Rollo de Apelación núm. 103/11
Juzgado de Instrucción núm. 3 de Villarreal.
Procedimiento: Diligencias Previas num. 1355/08
A U T O NÚM. 236/11
Ilmos. Sres.:
PRESIDENTE: D. José Luis Antón Blanco.
MAGISTRADO: D. Pedro Javier Altares Medina.
MAGISTRADO: D. Antonio Fernández Hernández.
En la ciudad de Castellón de la Plana, a veintisiete de junio de dos mil once.
La Sección Segunda de esta Audiencia integrada por los Ilmos. Sres. referenciados al margen ha visto el presente Rollo núm. 103/11 sobre recurso de apelación contra el auto de fecha 14/06/10 del Juzgado de Instrucción nº 3 de Villarreal, dado en Diligencias Previas núm. 1355/08 .
Han sido parte Apelante, Angustia, representada por la Procuradora Sra. Altaba Trilles y defendida por el Letrado Sr. Manuel Ramos.
Ha sido parte Apelada Everardo, representado por el Procurador Sr. Breva Sanchis y defendido por la Letrada Dª Emma Ramón y el Ministerio Fiscal, representado en las actuaciones por la Iltma. Dª. Cruz Becerra.
Ha sido Ponente D. José Luis Antón Blanco.
El Auto apelado disponía : "Se estima el recurso de reforma interpuesto por la representación procesal de Angustia contra la resolución dictada por este Juzgado el día 14/06/10, pero solo por lo que se refiere a la falta de motivación por la cual se adoptó la resolución ahora recurrida, manteniendose el fondo de la misma".
La representación procesal de la Sra. Angustia interpuso recurso de apelación del que se dio traslado al Ministerio Fiscal quien lo impugnó. Por la parte apelada se pidió su confirmación.
Remitida la causa a esta Audiencia se turnó a esta Sección Segunda, donde se designó Ponente y se señaló para deliberación y votación el día 21 de junio de 2011.
En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.
No se aceptan los del auto apelado, siendo en su lugar aplicables los siguientes:
Se alza en apelación la representación de la Sra. Dª. Angustia contra el auto que viene a sobreseer provisionalmente la presente causa iniciada por denuncia contra el Sr. Everardo como concejal delegado de policía del Ayuntamiento de Burriana (Castellón) por haber ordenado en diferentes ocasiones a agentes policiales la devolución a su respectivo propietario del vehículo que había sido retirada por la grúa de la vía pública por alguna infracción de tráfico y que se encontraba depositado en dependencias del Ayuntamiento, sin pagar la oportuna tasa cuyo abono era imprescindible para la recuperación del vehículo, corriendo el gasto a cargo del propio consistorio.
La denuncia, cursada a través de Fiscalía, indicaba que tales practicas repetidas por el concejal Sr. Everardo se debían a un trato de favor extendido a familiares, amigos y simpatizantes políticos, que podían constituir un delito de prevaricación.
La instructora judicial, tras la oportuna investigación y asumiendo prácticamente en su literalidad el informe del fiscal, viene a considerar que, si bien los hechos denunciados han existido en la forma indicada en la denuncia, es decir la orden de devolución de coches cursada por parte del Sr. Everardo como concejal condonando el pago de la tasa oportuna al dueño del vehículo en cuestión, ello no constituye delito porque se correspondía más con un mala praxis que a un propósito deliberado de contravenir la ley, y por no haberse probado ningún trato de favor sobre ciudadano alguno en perjuicio de otros o del propio Ayuntamiento, sino que las condonaciones de las tasas efectuadas por el imputado eran en casos de dudosa imposición de la sanción y estaban guiadas por obtener la justicia material y por humanidad, todo conforme a una costumbre seguida por el Ayuntamiento en una población pequeña en la que la cercanía con el ciudadano era una de sus premisas y se optaba por la vía más fácil en vez de obligar a recurrir la sanción. Considera la instructora además que esta práctica de condonación de tasas llevada a cabo por el concejal imputado era relativamente pequeña al no sobrepasar el 1% del total de sanciones impuestas al año en la localidad de Burriana.
La representación de la Sra. Angustia entiende por el contrario que la actuación del imputado encaja en el delito de prevaricación al ir más allá de una actuación de ilegalidad administrativa y suponer una contravención grosera y flagrante de la legalidad, siendo manifestación de un ejercicio arbitrario del poder como manifestación, no del Derecho, sino de una voluntad convertida en aparente fuente de normatividad al carecer de competencia el imputado a la hora de condonar el importe de las tasas y además hacerlo presidiendo de cualquier tipo de trámite reglado.
Reproduce el recurso la operativa práctica en que consistían los trámites ordinarios de una sanción de tráfico cuando al tiempo conllevaba la retirada del coche por la grúa municipal, y como el concejal Sr. Everardo sin hablar con el policía denunciante para interesarse por la razón de la denuncia, se dirigía al otro agente que estaba en el depósito municipal como encargado de los vehículos retirados, y bien personalmente o por teléfono, el concejal ordenaba la devolución del coche al propietario que antes le había requerido para ello, a fin de que devolviere a éste su vehículo, haciéndolo el agente pero haciendo constar en el boletín la razón del impago de la tasa, por indicación del Sr. Everardo . Entre los favorecidos -se dice en el recurso- estaba la hermana del Sr. Everardo, Rosa Maria, algún amigo y algún vecino del mismo, y siendo que el concejal sabía que debía abstenerse en estos casos, más en todo caso su proceder no se ajustaba a procedimiento alguno, y con ello desautorizaba a los agentes que habían intervenido en las denuncias y de paso originaba un perjuicio para el Ayuntamiento, su conducta sería arbitraria y producto de su voluntad, apartada del proceder legitimo y que no se justificaba con búsqueda de la justicia material, cuando -se dice- obedecía a relaciones de amistad, vecindad o conveniencia, ni por una supuesto una costumbre de Burriana como se dice en el auto apelado, pues esta significaría un trato desigual.
El Fiscal y la representación del imputado se han opuesto al recurso, defendiendo las razones consignadas por el Juzgado en el auto apelado cuya confirmación se interesa.
Las Stcias del TS. de 20-4-95, 1-4-96, 23-4-97, 27-1-98, 23-5-98 y 6-5-99- han sistematizado los requisitos necesarios para la apreciación de la prevaricación administrativa distinguiendo cuatro fundamentales, de los cuales son subjetivos el primero y el cuarto y objetivos el segundo y el tercero.
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Desde el punto de vista del sujeto activo, éste debe ser una autoridad o funcionario público, debiendo acudirse al 24 CP 1995, según los casos, para encontrar la definición de autoridad o funcionario público que debe ser tenida en cuenta para integrar el tipo de prevaricación administrativa.
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El funcionario o autoridad debe haber dictado una resolución en asunto administrativo que, ante todo, se repute no adecuada a derecho, bien porque se haya dictado sin tener la competencia legalmente exigida, bien porque no se hayan respetado las normas esenciales en la génesis de la resolución, bien porque el fondo de la misma contravenga lo dispuesto en la legislación vigente o suponga una desviación de poder. c) No es suficiente, sin embargo, que una resolución administrativa no adecuada a derecho para que constituya un delito de prevaricación. La injusticia a que se refiere el 404 CP supone un "plus" de contradicción con la norma que es lo que justifica la intervención del derecho penal. La jurisprudencia del TS ha dicho reiteradamente que únicamente cabe reputar injusta una resolución administrativa, a efectos de incardinarla en el correspondiente tipo de prevaricación, cuando la ilegalidad sea "evidente, patente, flagrante y clamorosa". El CP 1995 se ha situado en la misma línea restrictiva al asociar, en su art. 404, la injusticia de la resolución con la arbitrariedad, nota de la que, por cierto, se ha prescindido en la definición de la prevaricación judicial. La identificación de la injusticia de una resolución administrativa con la mera evidencia de su ilegalidad ponía el acento en el dato, sin duda importante, de la fácil cognoscibilidad de la contradicción del acto con el derecho. El art. 404 CP vigente ha puesto el acento en el dato, más objetivo y seguro, del "ejercicio arbitrario del poder" proscrito por el art. 9.3 CE . Se ejerce arbitrariamente el poder cuando la autoridad o el funcionario dicta una resolución que no es efecto de la aplicación de la Constitución y del resto del ordenamiento jurídico sino, pura y simplemente, producto de su voluntad convertida irrazonablemente en fuente de una norma particular. Cuando se actúa así y el resultado es una injusticia, es decir, una lesión de un derecho o del interés colectivo, se realiza el tipo objetivo de la prevaricación administrativa.
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Ahora bien, para que el delito de que tratamos se entienda cometido, se requiere además que la autoridad o funcionario actúe "a sabiendas" de la injusticia de la resolución que dicta. La expresión "a sabiendas" no sólo elimina del tipo en cuestión la posible comisión culposa sino también la comisión con dolo eventual. La exigencia de este elemento subjetivo cualificado no puede llevar, naturalmente, a la llamada "subjetivización" de este delito, que ha sido razonadamente desechada por la reciente Sentencia de esta Sala de 15-10 99 en relación con la prevaricación judicial, pero no puede...
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