STS, 21 de Diciembre de 2011

PRIMERO. - La Sala de lo Contencioso administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, ha conocido de su recurso número 217/2003 , promovido por la representación de don Secundino ; ha sido parte demandada el Consejo de Gobierno del Principado de Asturias [Comisión de Urbanismo y Ordenación del Territorio de Asturias (CUOTA)]; fue interpuesto contra el Acuerdo de 10 de Mayo de 2.002, de la Comisión Ejecutiva de la Comisión de Urbanismo y Ordenación del Territorio de Asturias, relativo a la aprobación definitiva de la revisión de las Normas Subsidiarias de Planeamiento del Concejo de Ribadedeva, así como contra el Acuerdo de 23 de diciembre de 2002 adoptado por la Comisión Ejecutiva de la Comisión de Urbanismo y Ordenación del Territorio del Consejo de Gobierno del Principado de Asturias relativo al Texto Refundido de las Normas Subsidiarias de Planeamiento de Rivadedeva y recursos de reposición (Exp. NUM000 ) en cuanto desestima el recurso de reposición interpuesto por el recurrente.

SEGUNDO .- Dicho Tribunal dictó sentencia el 30 de noviembre de 2.007 , con la siguiente parte dispositiva:

" FALLAMOS : Desestimamos el recurso contencioso administrativo del Tribunal Superior de Justicia interpuesto por Secundino contra Acuerdo de 10 de Mayo de 2.002, de la Comisión Ejecutiva de la Comisión de Urbanismo y Ordenación del Territorio de Asturias, relativo a la aprobación definitiva de la revisión de las Normas Subsidiarias de Planeamiento del concejo de Ribadedeva, así como el Acuerdo de 23 de diciembre de 2002 adoptado por la Comisión Ejecutiva de la Comisión de Urbanismo y Ordenación del Territorio del Principado de Asturias (CUOTA) relativo al Texto Refundido de las Normas Subsidiarias de Planeamiento de Rivadedeva y recursos de reposición (Exp. NUM000 ) en cuanto desestima el recurso de reposición interpuesto por el recurrente. Sin costas".

TERCERO .- La parte demandante preparó recurso de casación; fue tenido por preparado y se remitieron los autos originales a esta Superioridad, emplazándose a las partes para su comparecencia ante la Sala Tercera de este Tribunal Supremo para hacer uso de su derecho, por término de treinta días.

CUARTO .- Dentro del término del emplazamiento compareció ante la Sala el Procurador don Angel Luis Fernández Martínez, en nombre de don Secundino ; presentó escrito de interposición del recurso de casación, que fue admitido a trámite en Providencia de la Sección Primera de esta Sala de 22 de Julio de 2008, que ordenó remitir las actuaciones a esta Sección Quinta, formalizando escrito de oposición la parte recurrida en casación.

QUINTO .- Quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para deliberación y fallo y se acordó designar para dicho trámite la audiencia del día 7 de diciembre de 2011, en cuya fecha y siguientes ha tenido lugar.

VISTO , y en atención a los fundamentos de Derecho que se expresan.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jorge Rodriguez-Zapata Perez, Magistrado de la Sala

PRIMERO .- Se articulan seis motivos de casación contra la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Asturias que ha desestimado el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el recurrente contra el Acuerdo de la Comisión de Urbanismo y Ordenación Territorial de Asturias de aprobación de las Normas Subsidiarias de Planeamiento del Concejo de Ribadedeva y su confirmación en reposición.

El primer motivo denuncia quebrantamiento de las normas reguladoras de la sentencia, al existir incongruencia por omisión. Sostiene que, habiéndose practicado una prueba pericial en el proceso, según dictamen emitido por el Arquitecto Superior don Celso su resultado no ha sido analizado ni tenido en cuenta por la sentencia, ni siquiera mencionado en su contenido.

Se alega que, por otra parte, la sentencia teoriza en forma incongruente sobre el denominado « ius variandi » de la Administración de planeamiento y afirma, así, que el recurrente pretendía que se le reconociese una mayor edificabilidad a la vista de la reducción de la misma derivada de las nuevas Normas Subsidiarias que impugnaba en relación con la normativa anterior. Tal aserto es equivocado, según el motivo de casación, porque el recurrente había aceptado plenamente el « ius o potestas variandi» que siempre ha reconocido la jurisprudencia de los Tribunales y en ningún caso solicitó unos supuestos derechos, ya fuesen indemnizatorios o en edificabilidad, por la merma que supuso la revisión de las Normas Subsidiarias de Ribadedeva: lo que pedía en instancia, y en lo que insiste en casación, era que se le asignase el aprovechamiento medio de las fincas colindantes a la suya o, en su caso, el aprovechamiento medio edificable en el suelo urbano residencial pero siempre dentro de la revisión de las Normas Subsidiarias de Ribadedeva y sin apelar nunca a las edificabilidades que se contenían con anterioridad a dicha revisión.

Se concluye por ello que el fundamento más importante de la Sentencia recurrida en casación es incongruente, pues se refiere a peticiones que no se han formulado.

Procede que relacionemos esta impugnación con el tercer motivo de casación, en el que se denuncia infracción del artículo 9.3 de la Norma Fundamental en relación con el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento civil . Se sostiene que ha habido una valoración arbitraria de la prueba practicada en los autos. La sentencia no valora la única prueba pericial practicada, ni siquiera la menciona, por lo que incurre en un defecto de motivación.

Desciende a continuación el motivo a efectuar una exposición crítica del informe de la Arquitecta municipal del Concejo de Ribadedeva, doña Elena , que no es del caso examinar en este motivo de casación, al vincularse a la existencia de una vinculación singular y a la pretensión de reconocimiento de una edificabilidad superior, a lo que se refieren los motivos cuarto, quinto y sexto.

SEGUNDO .- Los dos primeros motivos que se han expuesto formulan una queja fundada que debe prosperar en esta casación.

Asiste la razón a la parte recurrente cuando imputa a la sentencia recurrida un déficit de motivación. La sentencia de instancia silencia, pura y simplemente, la prueba pericial practicada y desenfoca las pretensiones formuladas en la demanda.

La jurisprudencia de esta Sala afirma que uno de los escasos supuestos en los que es posible atacar la valoración de la prueba pericial en casación conforme a las reglas de la sana crítica ( Art. 348 LEC ) es precisamente cuando existe una absoluta falta de valoración de dicha prueba pericial (es decir, su desconocimiento inmotivado) como se ha hecho en el tercer motivo de casación.

En las sentencias de 13 de mayo de 2011 (Casación 3408/2007 ), de 27 de octubre de 2010 ( 4976/2006), de 18 de septiembre de 2009 ( casación 2730/2005 ), de 3 de julio de 2008 (Casación 5943/2005 ) y de 4 de julio de 2001 (Casación 7400/1996 ) hemos exigido que el resultado de la prueba pericial en el proceso, y singularmente en la conclusión que se alcanza al decidir, se explicite debidamente en la sentencia para que las partes puedan conocer por qué la Sala sentenciadora no toma en consideración las consideraciones del perito, cuáles son los reparos al contenido del informe y, en definitiva, si sus consideraciones han proporcionado, y en qué medida, las bases de la decisión judicial.

En un examen conjunto de los motivos primero y tercero, con independencia del supuesto concreto del artículo 88.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de este orden contencioso-administrativo (en adelante LRJCA), por el que se formulan, hay que dar lugar a los motivos de casación.

Tras una lectura atenta del escrito de demanda hay que concluir que asiste también la razón a la parte recurrente cuando aduce que no ha sostenido en instancia, a diferencia de lo que hizo en reposición, la reducción de las posibilidades edificatorias de sus fincas en relación con la normativa antecedente, como motivo de impugnación de las Normas Subsidiarias.

La sentencia se ha dejado llevar por la oposición desenfocada del Letrado del Principado de Asturias, que entiende lo contrario en el segundo alegato de su contestación a la demanda, e incurre también, al hacerlo, en un vicio de incongruencia positiva o por exceso al desestimar la demanda apoyándose para decidir en negar algo que la parte demandante no había solicitado; incurre así en la causa de nulidad sintetizada en el brocardo no vale la sentencia dictada sobre cosa no reclamada : « Non valet sententia lata de re non petita» .

Procede dar lugar a la queja formulada, casando y anulando la sentencia de la Sala de Oviedo.

TERCERO .- Entrando a resolver lo que corresponde, dentro de los términos en los que aparece planteado el debate [ artículo 95.2 c ) y d) LRJCA ], debemos desestimar la pretensión de la demanda -y el segundo motivo de casación en que se insiste en la misma cuestión, con invocación de la sentencia de este Supremo de 8 de junio de 1998 (Recurso de casación 6275/1992 )- en cuanto a la conformidad a Derecho de la consideración como « gran finca (GF) , que establecen las Normas Subsidiarias de Ribadedeva impugnadas, de la ordenación prevista para un conjunto de parcelas entre las que se encuentra la casa y fincas registrales del recurrente.

La protección urbanística de las fincas incluidas en dicho concepto se justifica en forma motivada y razonable. La ordenación se apoya en la necesidad de mantenerlas en su integridad en su estado actual, sin que se puedan segregar partes de la parcela , que se contempla en las citadas Normas Subsidiarias. Todo ello por el interés arquitectónico y paisajístico de las mismas como parte de la imagen tradicional del pueblo asturiano de Colombres, cuya nota característica diferencial respecto de otros se afirma en la presencia en la escena urbana de casas singulares y jardines a los que las Normas Subsidiarias dan en calificar con el término de « casas de indianos» por su época, arquitectura de reminiscencia colonial, calidad del arbolado de sus jardines y valor arquitectónico. Carece de relieve el origen concreto de cada edificación, en que se insiste en la demanda respecto de la finca del recurrente, cuando el criterio establecido en las normas de planeamiento parece convincente y proporcionado a simple vista, a la luz de lo que resulta de la documentación gráfica de las fichas correspondientes a « grandes fincas » que obran en el expediente de elaboración de las Normas Subsidiarias.

El elaborado alero de madera, que figura en la descripción del edificio, su muro de mampostería de excelente calidad y su ubicación formando unidad visual con el jardín del palacete denominado Quinta de Guadalupe, que determina que la nueva edificación deba situarse en el noreste de la parcela, corroboran la motivación del planeamiento. El citado informe de la Arquitecta municipal, unido al ramo de prueba de la parte demandante, confirma el criterio acreditado en el expediente sin que la prueba practicada en instancia logre demostrar la improcedencia de la inclusión de la finca litigiosa como finca única en la tipología « gran finca », careciendo de relieve urbanístico la división registral en tres fincas de la parcela de 7.137,8 metros cuadrados con una superficie total construida de 741, 5 metros cuadrados, según los datos que se hacen constar en la ficha de las Normas Subsidiarias, que le da una edificabilidad actual de 0,10 m2/m2.

CUARTO .- En el tercer motivo de casación se insiste en otra cuestión central del proceso, que es la reducción de la edificabilidad que se concede a la gran finca del recurrente con relación al resto de suelos urbanos del municipio.

Se alega la existencia de una vinculación singular en la ordenación que se refiere a la finca del recurrente. Sostiene éste que los terrenos del entorno de su finca que, a su entender, ostentan la misma clasificación y calificación, están dotados de unos aprovechamientos muy superiores en las Normas Subsidiarias que la que se le concede a él; precisa con énfasis que la misma resulta de la comparación de lo que denomina su aprovechamiento medio, por compararlo con la media aritmética de las restantes del suelo urbano residencial de las propias Normas Subsidiarias que impugna, con total exclusión -subraya- de lo que determinaba la ordenación urbanística anterior.

El artículo 43 de la Ley 6/1998, de 13 de abril , del Suelo y Valoraciones (en adelante LRSV), es, rationetemporis, la norma aplicable al presente caso y dispone que «las ordenaciones que impusieran vinculaciones o limitaciones singulares en orden a la conservación de edificios , en lo que excedan de los deberes legalmente establecidos, o que lleven consigo una restricción del aprovechamiento urbanístico del suelo que no pueda ser objeto de distribución equitativa entre los interesados, conferirán derecho a indemnización». En parecidos términos se expresa hoy el artículo 35 del Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Suelo. Determina que dan lugar en todo caso a derecho de indemnización las lesiones en los bienes y derechos que resulten de los siguientes supuestos: «b) Las vinculaciones y limitaciones singulares que excedan de los deberes legalmente establecidos respecto de construcciones y edificaciones, o lleven consigo una restricción de la edificabilidad o el uso que no sea susceptible de distribución equitativa».

Los dos supuestos de vinculación singular establecidos en la Ley [Cfr., sentencia de 24 de septiembre de 2008 (Casación 5949/2004 )] se plantean en el presente caso. Procede examinar en primer lugar la restricción del aprovechamiento urbanístico del suelo.

QUINTO .- El recurrente pidió en su demanda que se corrija el déficit de aprovechamiento incluyendo su finca en una unidad de ejecución para la redistribución de los beneficios y cargas. La gran finca en litigio se ubica en el suelo urbano de Ribadedeva; la ordenación no prevé ninguna actuación urbanística respecto de la misma ni, a la vista de los datos existentes, tampoco la puede acordar esta Sala salvo que se subrogase en forma indebida en el ejercicio de la potestad de planeamiento, por lo que procede rechazar esa petición subsidiaria.

La prueba pericial del Arquitecto Don Celso , que obra en autos, tampoco puede ser atendida a los efectos que se pretenden, pues no se justifica en ella que el aprovechamiento que se concede a la finca del recurrente con relación a las restantes parcelas calificadas como gran finca sea menor en forma singular y desproporcionada.

El recurrente sostiene en la demanda y en su escrito de conclusiones que lo que denomina aprovechamiento medio en los suelos urbanos de Ribadedeva es de 1,0417 m2 x m2. Remite a tal efecto a la pericia que se acaba de citar. No es posible, sin embargo, atribuir valor de convicción a los cálculos que se formulan en el informe pericial, porque se refiere en forma no justificada a todo el suelo clasificado como urbano. Para obtener lo que denomina aprovechamiento medio en suelo urbano el perito halla una media aritmética entre magnitudes dispares y que carecen de la homogeneidad necesaria. Compara, en efecto, los coeficientes de edificabilidad atribuidos a las diversas tipologías edificatorias del suelo urbano existente en las Normas Subsidiarias de Ribadedeva (vivienda unifamiliar aislada, vivienda unifamiliar pareada y vivienda residencial colectiva) y considera que, a su vez, la media aritmética de los mismos da como resultado lo que llama aprovechamiento medio del suelo urbano del municipio , con lo que logra la cifra indicada de 1,014 m2/m2. Apoyándose en estos cálculos el recurrente hizo varias peticiones en su demanda ya que solicitó que se le reconociese un aprovechamiento medio de 0.65 m2/m2, tomando en comparación, sin justificarlo, viviendas de diversa tipología unifamiliar en suelo urbano y la tipología de vivienda colectiva residencial abierta, llegando a ascender el aprovechamiento, que también propuso, a 3.5 m2/m2 cuando tomó en consideración todo el suelo urbano de Ribadedeva, incluyendo todas las viviendas de tipología residencial colectiva. Esos cálculos del informe pericial deben ser rechazados. Carece de sentido hallar medias aritméticas entre magnitudes heterogéneas y no cabe hablar de vinculación singular cuando se traen a comparación situaciones que son física y jurídicamente diferentes (Cfr., sentencia de 2 de marzo de 2009 (Casación 10776/2004 )].

SEXTO .- A conclusión distinta se llega si se toma en consideración el informe, ya citado, de la Arquitecta municipal, que obra en el ramo de prueba de la parte demandante al haber sido propuesta por ésta como prueba documental. Dicho informe nos ofrece datos suficientes para considerar que existe una vinculación singular de la gran finca del recurrente con relación a las demás parcelas calificadas asimismo como gran finca, con una restricción singular que es de imposible distribución equitativa y que, en consecuencia, debe ser indemnizada [por todas, Sentencias de 11 de octubre de 2011 (Casación 1369/2008 ) y 10 de octubre de 2011 (Casación 3212/2008 ) y las citadas en ellas].

El informe municipal destaca que la principal restricción que establecen las Normas Subsidiarias para esas parcelas calificadas como « gran Finca (GF)» es la de parcelación, de manera que no se pueden segregar partes de la misma, manteniendo en cualquier caso su unidad física y registral. Especifica que los parámetros de aprovechamiento que se establecen, manteniendo desde luego el aprovechamiento que ya se ha materializado, es el de que la edificabilidad máxima será la correspondiente a una ampliación del 50 % de la superficie construida total existente, tanto del edificio principal como de los auxiliares. Si se atiende a la citada ficha urbanística, que arroja una superficie construida distinta de la que obra en el informe del perito y los datos que se ofrecen en la demanda, esa superficie es de 741, 5 metros cuadrados.

Sigue precisando el informe que en ningún caso se podrá realizar esta ampliación permitida sin la previa rehabilitación integral del edificio principal y justifica que no existe una restricción respecto del entorno de cada gran finca porque todas ellas se sitúan en un intervalo que está entre una edificabilidad del 0.2 m2/m2 al 0.8 m2/m2 y que « en el caso de la presente finca la edificabilidad resultante sería aproximadamente de 0, 24 m2/m2 ».

Esta Sala comparte el criterio del repetido informe de que la finca del recurrente se debe situar necesariamente en una posición intermedia de las grandes fincas de su entorno, no existiendo en caso de que así fuese una vinculación singular por la reducción de aprovechamiento que representa la prohibición de segregación y el mantenimiento de las vistas sobre la vecina Quinta de Guadalupe lo que debe determinar además, según la ficha, que la nueva edificabilidad se materialice en el extremo noreste de la parcela.

Pero, para que esas restricciones, que no pueden ser objeto de un proceso de equidistribución, no impliquen en el caso una vinculación singular resulta obligado que la edificabilidad que se reconozca sea superior al mínimo de O,20 m 2/m2, que señala el propio informe, extremo que en modo alguno resulta acreditado ni en las Normas Subsidiarias ni de las pruebas practicadas en autos, lo que nos lleva a estimar la pretensión de la demanda y de los motivos tercero y cuarto de casación.

Por todo ello será procedente, a la luz del acervo probatorio existente, estimar en parte la demanda y reconocer al recurrente que la ampliación de edificabilidad del 50% de la superficie construida actual de su finca que reconocen las Normas Subsidiarias a su parcela se amplíe fijándola en una edificabilidad bruta total mínima de 0,24 m2/m2. Todo ello conforme a lo que ha reconocido el propio Ayuntamiento de Ribadedeva en el informe de referencia, por el que debe quedar vinculado procesalmente.

En consecuencia procede condenar al Consejo de Gobierno del Principado de Asturias y al Concejo de Ribadedeva a estar y pasar por esta declaración, y a reconocer la edificabilidad mínima expresada en aplicación de las Normas Subsidiarias impugnadas o de la normativa que, a tenor del repetido informe, les haya sucedido.

SÉPTIMO .- Se señaló en la demanda (apartado F in fine ) que el deber de conservación del edificio del recurrente producía también una limitación singular , en lo que se insiste en los motivos cuarto y sexto de casación.

Este alegato debe prosperar. El artículo 43 LRSV -que, como se ha dicho, es la norma aplicable al presente caso- dispone en lo que ahora interesa que «las ordenaciones que impusieran vinculaciones o limitaciones singulares en orden a la conservación de edificios, en lo que excedan de los deberes legalmente establecidos- conferirán derecho a indemnización».

En el presente caso las Normas Subsidiarias -y conforme al informe municipal de repetida referencia- también el Plan General de Ordenación Urbana que al parecer las sustituye- tras reconocer a la finca del recurrente la edificabilidad máxima indicada ya, correspondiente al 50% de la superficie construida actual tanto del edificio principal como de los auxiliares, precisan que «en ningún caso se podrá realizar esta ampliación permitida sin la previa rehabilitación integral del edificio principal ».

Asiste la razón al recurrente cuando alega que la determinación « rehabilitación integral » comporta también una limitación singular que supera con creces los deberes normales de mantenimiento y ornato de la propiedad ya que, en cualquier caso, esos edificios, sea cual fuere su estado no podrán acometer una ampliación, ni siquiera una labor de edificación adjunta a ella si no se rehabilita íntegramente el edificio principal.

La ordenación impugnada afecta a los bienes del recurrente en términos que sobrepasan el contenido normal de su derecho de propiedad. El mantenimiento y preservación de la gran finca , en el sentido anteriormente expresado, es un fin de interés público convincente y atendible que se establece en beneficio de la comunidad pero afecta a la edificabilidad que se concede en la ordenación urbanística con una restricción singular que es de imposible distribución equitativa y que, en consecuencia, debe ser indemnizada [por todas, Sentencias de 11 de octubre de 2011 (Casación 1369/2008 ) y 10 de octubre de 2011 (Casación 3212/2008 ) y las citadas en ellas].Para reestablecer el equilibrio patrimonial roto por la vinculación se deberá determinar, en ejecución de sentencia, el importe de dicha indemnización, que se deberá hacer efectiva cuando se requiera al recurrente la citada rehabilitación integral.

Para su cálculo establecemos como bases:

1. El importe de la totalidad del importe del presupuesto de rehabilitación integral del edificio principal, en la forma requerida para la obtención de licencia para la materialización de la nueva edificabilidad permitida en la normativa urbanística, ampliada al 0,24 m2/m2 como consecuencia de esta sentencia.

2. De dicho presupuesto se deberá restar el importe de las cantidades correspondientes a las obras estrictamente necesarias para cumplir el deber general de conservación que forma parte de las obligaciones que corresponde a todo propietario como contenido normal de su derecho de propiedad, con independencia de las obligaciones de interés general que impone la ordenación urbanística impugnada ( artículo 19.2 de la LRSV aplicable al caso (hoy artículo 9.1 del RDL 2/2008 ) en relación con los artículos 37 y 38 de la Ley asturiana 3/2002, de 19 de abril (hoy artículos 142 y 143 del Texto Refundido autonómico aprobado por Decreto Legislativo 1/2004, de 22 de abril ).

Dicha indemnización correrá a cargo del Ayuntamiento de Ribadedeva cuando exija la rehabilitación integral del edificio principal.

OCTAVO .- No ha lugar a hacer un pronunciamiento especial sobre las costas de instancia ( Art. 139.1 LRJCA ) ni respecto de las de esta casación ( art. 139.2 LRJCA ).

En virtud de lo expuesto,

1. ) Haber lugar al recurso de casación interpuesto por la representación de don Secundino contra la sentencia dictada el 30 de noviembre de 2007 por la Sala de lo contencioso administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias y, en su virtud, casamos y anulamos dicha sentencia.

2. ) En su lugar debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso interpuesto contra el Acuerdo de 10 de mayo de 2002 por el que se aprueban en forma definitiva la revisión de las Normas Subsidiarias de Planeamiento del Concejo de Ribadeva y el que lo confirma en reposición. Damos lugar a la pretensión subsidiaría formulada y, en consecuencia, debemos declarar y declaramos que la ordenación de las Normas Subsidiarias impugnadas:

   1. Confieren al recurrente respecto de su parcela de 7.137,8 m2, calificada como Gran Finca, localizada en Colombres, un aumento de la superficie construida en los términos que establecen dichas Normas Subsidiarias, pero hasta alcanzar una edificabilidad mínima de 0,24 m2/m2. Reconocemos a don Secundino el derecho a dicha edificabilidad mínima y condenamos a las Administraciones públicas implicadas a estar y pasar por dicha declaración.

   2. Reconocemos el derecho de don Secundino a ser indemnizado por la exigencia de la obligación de rehabilitación integral del edificio principal de su finca establecida en las Normas Subsidiarias, cuando se exija la misma.

      Dicha indemnización se deberá fijar en ejecución de sentencia, conforme a las bases que se establecen en el fundamento de Derecho séptimo de esta sentencia.

   3. Desestimamos el recurso en todo lo demás.

3. ) Sin costas en cuanto a las de instancia; cada parte abonará las suyas en esta casación.

   Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída fue la anterior Sentencia por el Excmo. Sr. Don Jorge Rodriguez-Zapata Perez, Magistrado Ponente en estos autos, lo que como Secretaria certifico.- Fdo.: Doña María Jesús Pera Bajo