SAP Santa Cruz de Tenerife 285/2011, 11 de Julio de 2011
| Ponente | FRANCISCO JAVIER MULERO FLORES |
| ECLI | ES:APTF:2011:2392 |
| Número de Recurso | 9/2011 |
| Procedimiento | PROCEDIMIENTO ABREVIADO |
| Número de Resolución | 285/2011 |
| Fecha de Resolución | 11 de Julio de 2011 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Santa Cruz de Tenerife, Sección 5ª |
SENTENCIA
ILMOS. SRES.: PRESIDENTE Do. Francisco Javier MULERO FLORES ( PONENTE )
MAGISTRADOS Do Jose Félix MOTA BELLO
Do Juan Carlos GONZÁLEZ RAMOS
En la Ciudad de Santa Cruz de Tenerife, a día 11 de Julio del dos mil once. Visto, en nombre de S.M. el Rey y en juicio oral y público ante esta Audiencia Provincial, Sección Quinta, en Rollo de Sala no 9/2011, el Procedimiento Abreviado No 286/2010 procedente de las Diligencias Previas 4115/2004 del Juzgado de Instrucción no Cinco de S/C de Tenerife, contra Do Aquilino, con D.N.I. NUM000 nacido el 17 de Mayo de 1989 hijo de Erasy Herminia y contra las mercantiles " Erasmo Medina Núnez, S.L.', y 'Cociexpo, S.L. representadas por el acusado, administrador único de ambas, como responsables civiles directas por el delito de ESTAFA y APROPIACIÓN INDEBIDA, representados por el Procurador Sr. Rodriguez López y asistidos del Letrado Do Jesús León Arencibia, en cuya causa es parte acusadora Da Felicidad representada por la Procuradora Sra Orive Rodriguez y asistida del Letrado Do Miguel Rodriguez Martínez y Do Constantino representado por la Procuradora Sra Arteaga Acosta y asistido del Letrado Do Juan Gutiérrez Pérez, con intervención del el Ministerio Fiscal, en defensa del interés general, siendo Ponente Do Francisco Javier MULERO FLORES que expresa el parecer de la Sala.
Las diligencias penales de referencia incoadas en virtud de querella el 222 de Noviembre de 2004, fueron declaradas conclusas y remitidas a esta Audiencia Provincial el pasado 10 de Febrero de 2011, habiéndose procedido a su tramitación de conformidad con lo prevenido en las Leyes Procesales, senalándose para la celebración del Juicio Oral la sesión del día 6 de Julio de 2011.
El Ministerio Fiscal elevó a definitivas sus conclusiones provisionales calificando los hechos como constitutivos de un delito continuado de estafa de los artículos 74, 248.1 y 250.1 (1o y 6o) y 2 del Código Penal (L. Org. 10/1995, de 23 de noviembre), en grado de consumación; o, alternativamente, de un delito continuado de apropiación indebida, de los arts. 74 y 252 (en relación con los arts. 74, 248.1 y 250.1 -1 o y 6 o- y 2) del mismo Cuerpo legal, y dirigiendo la acusación conmtra el acusado en concepto de autor ( art. 27 y 28 CP ), sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando, en cualquiera de las dos alternativas, las penas de prisión de cuatro anos, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 20 meses (con una cuota diaria de 20 euros). Procede asimismo la imposición de las costas procesales. Y respecto de la responsabilidad civil, interesó que el acusado fuese condenado a indemnizar a los perjudicados, con aplicación del art. 576 LEC : a) A Felicidad en la cantidad de 83.300,28 euros; en el interés legal de dicha cantidad incrementado en dos puntos desde el día 28 de agosto de 2001 en concepto de danos morales; y en la cantidad de 6.524,12 euros más los intereses correspondientes abonados por la misma a la AEAT (en concepto de perjuicios). De dichas cantidades deberán responder también las entidades mercantiles 'ERASMO MEDINA NUNEZ, S.L.', y 'COCIEXPO, S.L.', en concepto de responsable civil directo ( art. 120.4o CP ) o, en su caso, partícipe a título lucrativo ( art. 122 CP ), de forma proporcional a las cantidades recibidas por cada una de ellas. b) A Constantino en la cantidad de 84.742,71 euros, y en el interés legal de dicha cantidad incrementado en dos puntos desde el día 6 de noviembre de 2002 en concepto de danos morales. De dichas cantidades deberá responder también la entidad mercantil "ERASMO MEDINA NUNEZ, S.L.', en concepto de responsable civil directo ( art. 120.4o CP ) o, en su caso, partícipe a título lucrativo ( art. 122 CP ). Por la representación de Da Felicidad como Acusación Particular se calificaron los hechos procesales del mismo modo que el Ministerio Fiscal y solicitó idéntica pena, y respecto de la Acusación Particular formulada por la representación de Do Constantino, se interesó la pena de OCHO ANOS de prisión y MULTA de 24 meses con cuota diaria de 50 euros, y que se le restituyan los 84.742,71 # entregados y se le indemnice en la suma de 30.000 # por danos morales y abono de las costas.
La Defensa solicitó la libre absolución.
II.-HECHOS PROBADOS
Probado y así se declara que:
El acusado Aquilino, mayor de edad y sin antecedentes penales, actuando como administrador único de la mercantil Erasmo Medina Núnez S.L. habiendo adquirido en documento privado de 15 de Octubre de 2001 de sus tías Da Sagrario casada con Do Leon y Da Marí Trini casada con Do Pedro dos trozos de terreno en el término municipal de Candelaria, en la zona llamada Pringado de Barranco Hondo,42-A con referencias catastrales 7921614CS6472S0001AU de 1754 m2 y 7921610CS6472S0001ZU de 1754 m2, tramitó el expediente de dominio para su inmatriculación en el Juzgado de Primera Instancia no Dos de Güimar con no 111/2002, recayendo Auto de 21 de Enero de 2003, dando lugar a la finca registral de Candelaria no 16878, primera inscripción el 8 de Febrero de 2003. SEGUNDO.- Estando ya en posesión con anterioridad de la citada finca y autorizado por las titulares del terreno senalado, sus tías, encargó al Arquitecto Do Amador y Bernardino el Proyecto para la ejecución de 12 viviendas unifamiliares - pareadas dos a dosen la Urbanización Pringado, siendo visado tal proyecto por el Colegio de Arquitectos el 31 de Agosto de 2000 con no 51.327 y solicitada licencia por el acusado, por Decreto de la Alcaldía de 8 de Noviembre de 2000 se otorgó " licencia administrativa del proyecto básico de 12 viviendas unifamiliares", siendo así que de forma sucesiva se fue solicitando y autorizando licencia de obra mayor para le concreta ejecución de dos en dos viviendas pareadas, que lo fueron el 11 de Abril de 2001 las dos de la parcela B-1 y las dos de la parcela B-2, el 21 de Noviembre de 2002 las dos de la parcela B- 3, y el 20 de Junio de 2003, las dos de la parcela B-4. Por escritura pública de 20 de Febrero de 2003 la entidad Erasmo Medina Nunez S.L. declaró la obra nueva en construcción y división horizontal de la inicial finca no 16878, en 12 fincas independientes con los nos correlativos 16964 a 16986, tal y como acceden al Registro de la Propiedad el 22 de Febrero de 2003.
Iniciada la ejecución del citado proyecto residencial de doce viviendas pareadas denominado " Residencial Ruyal", dona Felicidad, quien visitó las obras, conociendo al acusado por estar sus empresas asociadas a la Mutua de Accidentes donde ella trabajaba, se interesó por una vivienda, y el 28 de Agosto de 2001 firmó en Santa Cruz de Tenerife un contrato de compraventa con Aquilino por el que éste se obligaba a la construcción y entrega de una vivienda (en la parcela B-5, vivienda B-1) antes del 31 de agosto de 2002. Da Felicidad abonó el 30% del precio de la vivienda, esto es, 83.300,28 euros, pactando desembolsos sucesivos en el período de tiempo comprendido entre la firma del contrato y el momento en el que se debería haber producido la entrega de llaves, el 31 de agosto de 2002. Por error se hizo constar el no de referencia registral de la finca 13417, cuando era lo cierto que aún no se encontraba inmatriculada, y aquel no correspondía a otra finca propiedad del querellado donde había ejecutado un anterior proyecto de construcción. Los pagos se hicieron de la siguiente forma: 41.650,14 euros a la firma del contrato y en dos talones bancarios que cobró la entidad mercantil ERASMO MEDINA NUNEZ S.L., y otros 41.650,14 euros (en seis pagarés abonados entre el 20.09.2001 y el 20.07.2002) que cobró e hizo suyas la mercantil COCIEXPO S.L. cuyo objeto social era la fabricación de muebles de cocina y cuyo administrador único era también el acusado. A pesar de que Da Felicidad cumplió con sus obligaciones contractuales ( pagar parte del precio pactado ), no hizo lo propio el acusado, quien poco después de iniciar la obra abandonó su ejecución, por lo que la querellante, interpuso correspondiente demanda civil, recayendo sentencia de 17 de Marzo de 2004 dictada por el Juzgado de 1a Instancia no 2 de La Laguna (en los Autos de Juicio Ordinario no 875/03) que declaró resuelto el mencionado contrato y se condenó a Aquilino a abonar a Felicidad la cantidad de 83.300,28 euros más los intereses legales a contar desde la interposición de la demanda y las costas procesales, absolviendo a las mercantiles codemandadas (ERASMO MEDINA NUNEZ S.L. y COCIEXPO S.L.), desconociéndose más abatares del citado procedimiento civil. Igualmente, Do Constantino, tras visitar la ejecución de las obras, así como los chalets ya terminados, suscribió con Aquilino el contrato de 6 de Noviembre de 2002 por el que compraba sobre plano la vivienda B-2 con garaje que se iban a construir en la misma parcela B-5, de Barranco Hondo (Pringado), sin especificar en el documento el número de la finca registral pero haciendo constar la tramitación sobre la misma de un concreto expediente de dominio. El acusado se obligaba a entregar la vivienda terminada antes de Febrero de 2004, obligación que incumplió, a pesar de que el comprador cumplió la suya de abonar el 30% del valor de la vivienda (84.742,71 euros, de los cuales 30.050,61 euros los cobró en efectivo el acusado y los restantes 54.692, 10 euros los cobró mediante 7 letras ERASMO MEDINA NUNEZ S.L., entre el 04.02.2003 y 05.04.2003). Ante tal incumplimiento el comprador interpuso demanda recayendo sentencia el 20 de Abril de 2005 dictada por el Juzgado de 1a Instancia no 2 de Güimar (en los Autos de Juicio Ordinario no 285/04) por la que se declaró resuelto el mencionado contrato y se condenó a Aquilino y...
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