SAP Barcelona 298/2011, 14 de Junio de 2011
| Ponente | JOSE MARIA BACHS ESTANY |
| ECLI | ES:APB:2011:6926 |
| Número de Recurso | 850/2010 |
| Procedimiento | VERBAL - COGNICIóN |
| Número de Resolución | 298/2011 |
| Fecha de Resolución | 14 de Junio de 2011 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 11ª |
Audiencia Provincial
de Barcelona
Sección 11 ª
Rollo Núm. 850/2010
Juzgado de Primera Instancia Núm. 3 de Barcelona
Autos de procedimiento verbal núm. 723/2009
Sentencia Núm. 298
Ilmo. Sr.
Josep Mª Bachs Estany
Barcelona, 14 de junio de 2011.
VISTOS por la Sección Undécima de la Audiencia de Barcelona, constituida con un solo magistrado en aplicación del art. 82.2, 1º LOPJ reformada por LO 1/2009 de 3 de noviembre, los autos de recurso de apelación núm. 850/2010, interpuesto por el procurador Sr. Fernández-Aramburu Torres, en nombre y
representación de Fiatc, parte demandada, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Barcelona en autos de procedimiento
declarativo verbal núm. 723/2009, se ha dictado la siguiente Sentencia.
La parte dispositiva de la Sentencia apelada es la siguiente: "FALLO.- Que estimando
parcialmente la demanda formulada por la representación de D. Abel, contra Fiatc, debo condenar y condeno a dicha demandada a pagar al actor la cantidad de mil seiscientos sesenta y cinco euros con doce céntimos
(1.665,12 #) de principal, más los intereses legales previstos en el artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro, los cuales se devengarán desde la fecha de 25 de septiembre de 2008 hasta la fecha de su pago. Todo ello sin hacer un especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas"
Comparece la parte recurrente a través del Procurador Sr. Fernández-Aramburu Torres.
Comparece la parte oponente a través del Procurador Sr. Pesqueira Roca.
Se señaló para decisión del recurso la audiencia del día 1 de junio del presente año, teniendo ello lugar a la hora prevista.
VISTO por el Ilmo. Sr. Magistrado D. Josep Mª Bachs Estany, Presidente de la Sección.
Apela la representación de la parte demandada la sentencia de instancia contra el FJ Tercero
y el fallo (f. 69) y (f. 85 y ss.) por los siguientes motivos: 1º) error en la valoración de la prueba: no es cierto que esta parte defendiera su tesis en base a la falta de prueba por la actora de quien realizaba el doble turno; lo que sucede es que el taxi está explotado a doble turno y por ello no se impugnó el documento en cuestión. Pero no deja de que no se pueda reclamar por uno lo que deja de ganar otro.
No hay legitimación activa al menos para toda la pretensión. No se valora correctamente la documental: la actora reclamaba 2.081,28 euros en base a 173,44 euros/día brutos multiplicados por 2 en base al doble turno.
Se opuso en su día y se opone hoy esta parte al doble turno servido por el mismo conductor porque no es posible, está prohibido y sancionado. Debe reducirse la pretensión en todo caso a 1.040,64 euros.
Además hay pluspetición. Aunque sea el día festivo semanal. Por las fotografías sabemos que es el miércoles.
Postula la revocación parcial en el sentido invocado.
Se opone al recurso la representación de la parte actora (f. 92 y ss.) por los siguientes motivos:
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) la sentencia es ajustada a Derecho.
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) no cabe prueba en alzada de lo que no se ha intentado siquiera probar en instancia. No se ha desvirtuado la documental aportada por esta parte (parte del taller, testificales del representante de dicho taller y de la Sra. Palmira, representante de la EMT). El doble turno está acreditado.
Postula la confirmación con costas.
El análisis de lo actuado revela acreditados los siguientes antecedentes y hechos:
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No hay cuestión sobre que el 25-9-2008 el actor era propietario del taxi ....RRR y que Comercial Misuri SL lo era del vehículo 6512DXK, asegurado en Fiatc, y que el primero sufrió una colisión de la que resulta responsable el segundo, existiendo aportada a autos un parte amistoso (f. 4). La actora reclama por lucro cesante los 6 días (certificado del taller conforme entró el 27-10-2008 y salió el 1-11-2008) que el taxi estuvo en taller a razón de 346,88 euros por día, 2.081,28 euros, intereses legales y costas. Tampoco hay cuestión en alzada en cuanto a la procedencia parcial del lucro cesante ni en cuanto al rebaje del 20% qua aplica la sentencia a dicho importe.
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Es notorio que el 27-10-2008 fue lunes y el 1-11-2008 sábado, mediando, por tanto un miércoles, el 29-10-2008.
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Consta al f. 16 y 20 sendas fotos del taxi de las que resulta que feria los miércoles.
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Consta asimismo que la licencia del Sr. Abel es a doble turno (f. 35, certificado de la secretaria delegada de la EMT Doña. Palmira ) y que la rentabilidad bruta mediana por hora de un taxista de Barcelona y su área fue de 21,68 # en 2007 (f. 36, certificado de la secretaria delegada de la EMT Doña. Palmira ).
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En el juicio celebrado el 28-10-2009 (f. 57 y ss. y DVD) la actora se reafirmó en su demanda y la demandada se opuso argumentando (min. 0:23 y ss. DVD) falta de legitimación activa y pluspetición subsidiaria. La demanda acredita el doble turno y ello significa que un turno es de otro taxista. Y ese otro conductor es el que debe reclamar . Si fuera asalariado suyo, debería acreditarse y debe descontarse por cuanto en todo caso son servicios no remunerados. Se reclama doblemente. Además se reclama en bruto y hay que descontar gastos salariales y gasolina, etc. Por otra parte hay un día festivo que libra que es el miércoles y no debe contarse .
No comparece el actor y la demandada no interroga.
Declaran en calidad de testigos:
1) el Sr. Gustavo, legal representante de Talleres Arco Iris (min. 6:02 y ss. DVD) que manifiesta reconocer el certificado de permanencia del vehículo en su taller. Recuerda la reparación vagamente. Hay tiempos de reparación y de secado de la pintura.
2) Doña. Palmira, secretaria delegada de la EMT (min. 7:42 y ss. DVD) que manifiesta reconocer los dos certificados emitidos. Aunque están firmados por orden. En cuanto al precio, se ratifica y no sabe qué debe descontarse del bruto. Se trata de un estudio que se hace cada año para valorar las tarifas del taxi. Es cosa de la oficina técnica. Nadie le pregunta sobre si un taxista puede hacer doble turno.
La sentencia de instancia, de fecha 14-5-2010 (f. 59 y ss.), calcula en 346,88 euros el importe de la ganancia bruta diaria, la reduce en un 20%, con lo que queda en 277,52 euros y lo multiplica por seis días.
El primer motivo de...
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