SAP Madrid 391/2011, 29 de Julio de 2011
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 391/2011 |
| Fecha | 29 Julio 2011 |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 14
MADRID
SENTENCIA: 00391/2011
AUD. PROVINCIAL SECCION N. 14
MADRID
Rollo: RECURSO DE APELACION 229 /2011
SENTENCIA Nº
Ilmos. Sres. Magistrados:
AMPARO CAMAZON LINACERO
JUAN UCEDA OJEDA
PALOMA GARCIA DE CECA BENITO
En MADRID, a veintinueve de julio de dos mil once.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 14ª de la Audiencia Provincial de MADRID, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1697/2009, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 59 de MADRID, a los que ha correspondido el Rollo 229/2011, en los que aparece como parte apelante PROMOCIÓN VIVIENDAS ARRENDAMIENTO Y VENTA, S.A., representada por el procurador D. MIGUEL ÁNGEL HEREDERO SUERO, y asistida por el Letrado D. JUAN VALLET REGÍ, y como apelada COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000, NUM000 DE MADRID, representada por el procurador D. ERNESTO GARCÍA-LOZANO MARTÍN, y asistida por el Letrado D. GABRIEL DE ALVEAR PARDO, sobre impugnación de acuerdo, y siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª AMPARO CAMAZON LINACERO.
Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 59 de Madrid, en fecha 26 de octubre de 2010 se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es de tenor literal siguiente: "Que DESESTIMANDO la demanda interpuesta por el Procurador Sr. HEREDERO SUERO en representación de la mercantil PROMOCIÓN VIVIENDAS ARRENDAMIENTO Y VENTA S.A. contra la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 Nº NUM000 representada en las presentes actuaciones por el Procurador Sr. GARCÍA-LOZANO MARTIN, declaro no haber lugar a la declaración de nulidad del acuerdo impugnado, adoptado en Junta de fecha 28 de mayo de dos mil nueve, CONDENANDO a la demandante al abono de las costas procesales devengadas en la sustanciación del procedimiento en esta instancia".
Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte demandante PROMOCIÓN VIVIENDAS ARRENDAMIENTO Y VENTA, S.A., al que se opuso la parte apelada COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000, NUM000 DE MADRID, y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC, se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.
Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 7 de junio de 2011.
En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales, excepto en el plazo para dictar sentencia, debido al cúmulo de asuntos pendientes de resolución.
Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida en lo que no se opongan a los que a continuación se relacionan.
La demandante, Promoción Viviendas Arrendamiento y Venta S.A., propietaria de todas las fincas que integran el bloque 6-A (K1), tres fincas en planta baja del bloque 6-B (K2), cuatro fincas en planta baja del bloque 6-C (K3) y 63/113 avas partes del local garaje, ejercita acción de impugnación del acuerdo adoptado, en relación con el punto 5º del orden del día, por la Comunidad de Propietarios del edificio sito en CALLE000 NUM000 de Madrid, integrado por tres bloques adosados (6-A, 6-B y 6-C) y finca destinada a garaje, en la junta extraordinaria celebrada el 28 de mayo de 2009, por ser lesivo para la copropietaria demandante e implicar abuso de derecho por parte de la comunidad de propietarios demandada, que limita indebida e injustificadamente el normal uso del local comercial de planta baja del edificio 6-A o bloque K-1, y solicita se declare la nulidad del acuerdo así como que la sociedad Promoción Viviendas Arrendamiento y Venta S.A., puede adosar a la fachada del edificio 6-A o bloque K-1 de la CALLE000 NUM000 de Madrid una chimenea de evacuación de humos del local comercial de planta baja de dicho edificio 6-A o bloque K-1 y estando ya instalada dicha chimenea puede mantenerla en la ubicación en la que actualmente se encuentra.
La demandada se opone a la demanda alegando: el local de la demandante no se ha destinado a restauración desde el origen, sino a partir de 2003, que es cuando arrendó el local al actual arrendatario para restaurante y así se ha juzgado en el procedimiento al que se hará referencia; en el año 2003, la actora instaló la chimenea de la que nunca antes dispuso, sin el conocimiento ni autorización de la comunidad; se ha seguido litigio entre las partes en relación con la instalación de la chimenea exterior para evacuación de humos del local, ejecutada en el año 2003, y se ha declarado en la sentencia firme dictada en grado de apelación (recurso 835/05) por la sección 20ª de la Audiencia Provincial de Madrid, en fecha 21 de mayo de 2007, en el procedimiento ordinario seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número 70 de los de Madrid (1.079/03), la existencia de una sola comunidad de propietarios -también declarada en otras sentencias dictadas en procedimientos seguidos entre las partes-, la ausencia de actuación abusiva de la comunidad frente a Promoción Viviendas Arrendamiento y Venta S.A., la actuación unilateral de la última al instalar la chimenea exterior y de espaldas a los posibles derechos comunitarios que pudieran verse afectados y la obligación de aquélla -no cumplida- de solicitar autorización de la comunidad para la instalación y se ha ordenado la retirada de la chimenea por carecer del consentimiento de la comunidad; ante el incumplimiento de la hoy demandante de retirar la chimenea, se ha instado la oportuna demanda de ejecución, despachándola el Juzgado de Primera Instancia número 70 de los de Madrid, mediante auto de 28 de septiembre de 2009, concediendo a la ejecutada el plazo de un mes para retirar la chimenea y devolver la finca a su estado primitivo; pendiente de resolución el recurso de casación interpuesto contra aquella sentencia, Promoción Viviendas Arrendamiento y Venta S.A., solicitó autorización para la instalación de la chimenea exterior y la comunidad de propietarios, por acuerdo adoptado en la junta general extraordinaria de 28 de mayo de 2009, la deniega tras amplio debate y estudio por 43 votos en contra de la instalación y sólo 2, uno de ellos el de Proviarve, a favor de la misma; no existe abuso de derecho por la decisión de mantener los elementos comunes en el estado inicial y ya en juntas anteriores, 16 de junio y 15 de julio de 2003, la comunidad se opuso expresamente a la instalación; la instalación únicamente favorecería a la propietaria demandante.
La sentencia dictada en la primera instancia considera que se ha opuesto por la demandada la excepción de cosa juzgada por la sentencia firme dictada en el procedimiento seguido por las partes ante el Juzgado de Primera Instancia número 70 de los de Madrid (1.079/03) y estima la excepción al haberse resuelto ya en la sentencia firme sobre la inexistencia de abuso de derecho al tratarse de la modificación de un elemento común y concurrir las tres identidades exigidas (sujetos, objeto y causa de pedir), así como, que, en todo caso, aunque se considerase que no concurre la excepción de cosa juzgada por ser el fundamento básico del primer procedimiento la falta de autorización previa y el del presente la obtención de autorización para mantener lo ejecutado sin aquella autorización previa, la demanda de nulidad del acuerdo denegatorio de la autorización debería desestimarse por las razones que siguen: no puede subsanarse la carencia de autorización preceptiva de la comunidad previa a la ejecución de la chimenea; la sentencia firme precedente ha declarado que la instalación de la chimenea cuyo mantenimiento aquí se pretende, supone una modificación de un elemento común en interés de uno solo de los comuneros, por lo que la comunidad puede legalmente oponerse a dicha actuación; la oposición formalizada en el acuerdo impugnado no es contraria a lo establecido en el artículo 18.1 de la Ley de Propiedad de Horizontal y si la comunidad autorizara ahora el mantenimiento de la chimenea estaría yendo contra sus propios actos; respecto del abuso de derecho basta recordar lo argumentado en la sentencia firme precedente y en lo establecido en los artículos 7 y 12 de la Ley de Propiedad Horizontal, exigiéndose, para la constitución de una servidumbre como es la instalación y permanencia de la chimenea en elementos comunes, la unanimidad de los copropietarios y, en este caso, ni siquiera se solicitó autorización antes de instalarla; los copropietarios han decidido por mayoría, en el acuerdo impugnado, no otorgar la autorización, y antes ya manifestaron su oposición en otros acuerdos; no existe abuso de derecho porque la decisión de la comunidad encontró su fundamento y motivación en la existencia de una resolución judicial previa que exigía la retirada de la chimenea y, por otro lado, no puede instituirse en obligación de la comunidad el mantenimiento de tal elemento, pues goza de la posibilidad de autorizar o no que se continúe con la instalación según convenga a los intereses generales; ya se puso de manifiesto en la junta de 15 de julio de 2003, que la instalación de la chimenea podría suponer un perjuicio para los intereses del resto de los copropietarios por depreciación del valor del inmueble, posibles malos olores, posible responsabilidad para la comunidad en el caso de que se produjera una caída o desprendimiento de algún elemento de la misma y daños estéticos por la suciedad que podría acumularse externamente en la unión de los diferentes tramos que integran la chimenea; no se aprecia un comportamiento de la comunidad revelador de la intención de perjudicar innecesariamente a la demandante, no pudiendo ampararse la instalación por la existencia de una actividad industrial anterior en el inmueble similar a la actual, pues dicha situación le obligaba a solicitar autorización a la...
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