SAP Alicante 317/2011, 11 de Julio de 2011
| Ponente | JOSE MANUEL VALERO DIEZ |
| ECLI | ES:APA:2011:1840 |
| Número de Recurso | 553/2010 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 317/2011 |
| Fecha de Resolución | 11 de Julio de 2011 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Alicante, Sección 9ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE
SECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE
SENTENCIA Nº 317/11
Iltmos. Sres.:
Presidente : D. José Manuel Valero Diez
Magistrada: Doña Encarnación Caturla Juan
Magistrado: D. Domingo Salvatierra Ossorio
En la ciudad de Elche, a once de julio de dos mil once.
La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario nº 1174/07, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 5 de Elche, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandada Altabix 2000, S.L., habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador Sr/a Pastor Esclapez y dirigida por el Letrado Sr/a. Peral Gómez, y como apelada la parte demandante Doña Clara y apelada- impugnante la parte demandada D. Victorio y D. Juan Luis, representadas por los Procuradores Sr/a. Juan viñedo y Castaño López y dirigidas por los Letrados Sr/a. Sempere Maestre y Rodriguez Trives, respectivamente.
Por el Juzgado de Primera Instancia número 5 de Elche en los referidos autos, se dictó sentencia con fecha 17/12/09 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que, estimando la demanda interpuesta por Doña Clara, y en su representación el Procurador de los Tribunales D. Ginés Juan Vicedo contra la mercantil Altabix 2.000, S.L., representada por el Procurador de los Tribunales D. Modesto Pastor Esclapez actuando como terceros intervinientes por llamada de la demandada D. Victorio y D. Juan Luis, que actuaron representados por el Procurador de los Tribunales D. Vicente José Castaño López, debo declarar y declaro la responsabilidad de la mercantil Altabix 2.000 S.L., condenando a la misma a reparar los vicios y defectos que afecten a la vivienda unifamiliar recogidos en el informe técnico aportado a la demanda, y que se detallan en: hundimiento del patio, grietas en tabiques medianeros de jardines, humedades en el sótano, salida de humos en cocina, inexistencia de goterones, humedades en la planta superior, descuelgue de carpinterías superiores, humedades en cocina y levantado de pavimento interior, incluyendo el concurso de los técnicos necesarios para llevar a cabo las obras de reparación y el coste de las licencias precisas para ello, así como al pago a la actora de la reparación efectuada por importe de 40.661,60 euros, intereses legales desde la interpelación judicial y costas causadas. Y no ha lugar a pronunciamiento alguno de condena para D. Victorio y D. Juan Luis, los cuales sin embargo deberán afrontar el pago de las costas devengadas por su presencia en el procedimiento."
Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte demandada en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 553/10, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la sentencia de instancia y la apelada su confirmación y en lo no opuesto respecto de la impugnación formulada por el impugnante. Para la deliberación y votación se fijó el día 7/7/11.
En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.
Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. José Manuel Valero Diez.
Recurso de la promotora Altabix 2000, S.L .
A) La cuestión de si los propietarios de la construcción están o no facultados para exigir el pago del coste de las obras de reparación que ellos mismos han realizado una vez iniciado el procedimiento, ya fue resuelto por la STS de 10 de octubre de 2005, considerando que es admisible y congruente la resolución que condena al pago en esos términos: "En el cuarto motivo D. Constantino denunció la infracción del artículo 1.591 del Código Civil, al haber condenado el Tribunal de apelación a los demandados a pagar la suma de dinero equivalente al coste de las obras de eliminación de los defectos, que había llevado a cabo la demandante durante la tramitación del proceso.
El recurrente (que, como se indicó antes, negó sin éxito por la misma razón la congruencia de la sentencia recurrida) no plantea en este motivo, cuanto menos por la vía adecuada, cuestión sobre la demostración de la realidad de los vicios, expresamente afirmada por el Tribunal de apelación. Tampoco niega la posibilidad de que lo mal hecho por los demandados se ejecute correctamente a costa de los mismos, ya que eso es lo que establece el artículo 1.098 del Código Civil .
Lo que discute, con apoyo en la sentencia de 17 de marzo de 1995 y en el artículo 924 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1.881, es que se les pueda condenar a pagar el coste de las obras de reparación ejecutadas por otro, sin haber sido condenado a realizarlas y, además, sin haber incumplido dicha condena en el plazo que se le debería señalar.
El motivo no merece alcanzar éxito, por las razones que siguen.
En nuestro sistema el cumplimiento de la obligación por equivalencia es subsidiario de la satisfacción del acreedor en forma específica. Como puso de manifiesto la sentencia de 13 de julio de 2005, la reparación in natura es preferente a la indemnizatoria, tratándose de obligaciones de hacer, como es la que podía exigir la demandante.
Además, no contiene nuestro Código Civil norma similar a la del artículo 1.144 del francés, que posibilita que el acreedor sea autorizado a ejecutar por sí mismo la prestación, a costa del deudor (le créancier peut aussi, en cas d'ínexécution, être autorisé à faire exécuter lui-même l'óbligation aux dépens du ébiteur; precepto en cuya interpretación se discute si la autorización tiene que ser o no judicial).
Sin embargo, la regla general a que se refiere la sentencia de 17 de marzo de 1995 y la norma del artículo 924 de la Ley procesal citada (hoy, los artículos 705 y siguientes de la Ley 1/2000, de 7 de enero, que, como la derogada, regulan la ejecución de sentencias que contienen una condena a realizar prestaciones de hacer) no impiden que, en determinadas circunstancias, el acreedor, sin esperar a dicha condena (y su ineficacia), pueda realizar por sí o por otro la reparación de lo mal ejecutado por el deudor y reclamar al mismo el coste de tal prestación.
Ello sucede cuando resulte evidente que el obligado no va a cumplir, correctamente, la prestación de hacer que debe o cuando haya sido requerido a ejecutarla sin resultado positivo ( sentencias de 7 de mayo de 2002 y 13 de julio de 2005 ).
La realidad de este requerimiento a la promotora, suficiente a estos efectos, y la oposición procesal de los demandados a asumir sus responsabilidades ( sentencia de 10 de marzo de 2004 ), unidas al legítimo interés de la demandada en no vivir permanentemente con las incomodidades derivadas de los defectos en la construcción (en términos de la repetida sentencia de 13 de julio de 2005 ), justifican que, en el funcionamiento del contrato de ejecución de obra, la demandante, tras reparar por sí las deficiencias, reclame a los demandados el coste de la reparación.".
Máxime, si tenemos en cuenta que ya en el propio suplico de la demanda se pidió la condena de la promotora demandada a llevar a cabo las reparaciones de los daños producidos como consecuencia de los defectos constructivos y subsidiariamente, para el supuesto de que por razones de urgencia se ejecutarán tales obras en evitación de mayores males, se condene a la demandada hacer efectivas las sumas que correspondan a tal coste de ejecución. Agravación que está suficientemente demostrada.
Es más, como dice la referida sentencia del Tribunal Supremo, basta el simple deseo de los perjudicados de no permanecer con las incomodidades derivadas de los defectos de construcción, para reparar por sí y reclamar lo pagado durante la tramitación del proceso.
Sin que tampoco se haya producido indefensión alguna a la recurrente, ya que el escrito de alegaciones complementarias y documentación se presentó el 28 diciembre 2007, y la audiencia previa tras dos suspensiones se celebró el día 10 febrero 2009, por lo que la demandada tuvo tiempo más que suficiente para preparar y proponer la prueba oportuna al efecto.
Se desestiman los motivos primero relativo a la denuncia de hechos nuevos y consecuente nulidad, y segundo sobre la extemporaneidad de los documentos aportados con las alegaciones complementarias, cuya admisión es lógica consecuencia de la posibilidad de reclamar las reparaciones efectuadas durante el litigio, aparte de que en el escrito de 6 marzo 2008, indicó que no se oponía la recurrente a la inclusión de los aportados.
B) La excepción de prescripción, nuevamente reproducida en esta alzada, fue correctamente desestimada por la resolución de instancia. Efectivamente, basta examinar los hechos de la demanda en relación con su fundamentación jurídica, para comprobar que también se ha ejercitado acumuladamente la acción de responsabilidad contractual contra la promotora. Literalmente se dice en la demanda que "Igualmente sería de aplicación el artículo 1101 y 1104 del Código Civil y concordantes en cuanto al cumplimiento de las obligaciones que le incumben frente a la compradora.".
La STS de 20 de diciembre de 2004, nos aclara que "En el caso de existencia de defectos constructivos constitutivos de ruina - sea física, potencial o funcional-, la doctrina jurisprudencial admite la compatibilidad de las acciones ( SS. 30 de septiembre de 1986, 3 de febrero de 1995, 19 de mayo y 8 de junio de 1998, 27 de enero de 1999 ) para obtener la satisfacción del interés lesionado, -ora en forma específica, ora en forma genérica-, de tal modo que el perjudicado, o el subadquirente en su caso ( SS. 26 noviembre 1984, 20 junio 1985, 22 marzo...
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