ATSJ Cataluña 40/2011, 13 de Julio de 2011
| Ponente | MARIA EUGENIA ALEGRET BURGUES |
| ECLI | ES:TSJCAT:2011:425A |
| Número de Recurso | 1/2011 |
| Procedimiento | PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO |
| Número de Resolución | 40/2011 |
| Fecha de Resolución | 13 de Julio de 2011 |
| Emisor | Sala de lo Civil y Penal |
1 TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE CATALUÑA
SALA CIVIL Y PENAL
DILIGENCIAS PREVIAS núm. 1/2011
(Querella 26/2011)
AUTO núm. 40/2011
De la MAGISTRADA INSTRUCTORA Ilma. Sra. Dª Mª Eugenia Alegret Burgués
Barcelona, 13 de julio de 2011.
En fecha 7 de abril de 2011 se recibieron en esta Sala del tribunal Superior de Justicia las Diligencias Previas 6419/2010-R, incoadas por el Juzgado de Instrucción nº 17 de Barcelona, como consecuencia de la querella presentada por la Procuradora Sra. Lorena Moreno Rueda, en representación de "Equip d'Atenció Primària Igualada Nord, SLP", contra los Sres. Iván, Leandro, Martin, Ramona, Sofía, Visitacion, Eva María, Antonia, Rubén y Catalina, por un presunto delito de prevaricación del artículo 404 del Código Penal .
En fecha 14 de abril de 2011 se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal para que informase sobre la competencia y admisión de la causa, evacuando dicho informe en fecha 28 de abril de 2011.
En fecha 9 de mayo de 2011 esta Sala dictó auto por el que admitía su competencia para el conocimiento de la causa, designaba a la Ilma. Sra. Mª Eugenia Alegret Burgués como ponente y acordaba su instrucción como Diligencias Previas.
En fecha 23 de mayo de 2011 se dictó providencia señalando la práctica de las declaraciones de la parte querellante y de todos los querellados. Dichas declaraciones se celebraron, con el resultado que es de ver en las actuaciones.
En fecha 11 de junio de 2011 se dictó providencia señalando la práctica de las declaraciones de unos testigos y la aportación a los autos de una determinada documental. Todo ello se llevó a cabo con el resultado que es de ver en las actuaciones.
Las presentes Diligencias Previas se incoaron tras admitirse a trámite la querella formulada por un delito de prevaricación del artículo 404 del Código Penal Don. Iván, Leandro, Martin, Ramona
, Sofía, Visitacion, Eva María, Antonia, Rubén y Catalina, teniendo la condición de aforado desde la constitución del Parlament de Catalunya, tras las últimas elecciones, el Sr. Samuel .
De lo actuado resultan los siguientes hechos: 1.- En el año 2008 entró en vigor la Ley de contratos del sector público ley 30/2007 (en adelante LCSP), conforme a la cual los contratos celebrados por la Administración, salvo los expresamente exceptuados, debían someterse a sus dictados, siendo sus principios informadores el de transparencia, el de libre concurrencia, y el de no discriminación e igualdad de trato entre los candidatos.
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-Una de las excepciones a la contratación administrativa mediante el sistema de pública licitación viene regulada en el art. 4, n) en relación con el art. 24,6 de la LCSP .
Según dichas norma (art. 4 n) constituyen una excepción "... Los negocios jurídicos en cuya virtud se encargue a una entidad que, conforme a lo señalado en el art. 24.6, tenga atribuida la condición de medio propio y servicio técnico del mismo, la realización de una determinada prestación. " El articulo 24,6 por su parte dispone que: " A los efectos previstos en este artículo y en el art. 4.1.n ), los entes, organismos y entidades del sector público podrán ser considerados medios propios y servicios técnicos de aquellos poderes adjudicadores para los que realicen la parte esencial de su actividad cuando éstos ostenten sobre los mismos un control análogo al que pueden ejercer sobre sus propios servicios. Si se trata de sociedades, además, la totalidad de su capital tendrá que ser de titularidad pública.
En todo caso, se entenderá que los poderes adjudicadores ostentan sobre un ente, organismo o entidad un control análogo al que tienen sobre sus propios servicios si pueden conferirles encomiendas de gestión que sean de ejecución obligatoria para ellos de acuerdo con instrucciones fijadas unilateralmente por el encomendante y cuya retribución se fije por referencia a tarifas aprobadas por la entidad pública de la que dependan.
La condición de medio propio y servicio técnico de las entidades que cumplan los criterios mencionados en este apartado deberá reconocerse expresamente por la norma que las cree o por sus estatutos, que deberán determinar las entidades respecto de las cuales tienen esta condición y precisar el régimen de las encomiendas que se les puedan conferir o las condiciones en que podrán adjudicárseles contratos, y determinará para ellas la imposibilidad de participar en licitaciones públicas convocadas por los poderes adjudicadores de los que sean medios propios, sin perjuicio de que, cuando no concurra ningún licitador, pueda encargárseles la ejecución de la prestación objeto de las mismas."
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-A partir del año 2008, se planteó en el seno del Servei català de la salut (SCS) del que era Director Don. Samuel, y en otros organismos de la Generalitat de Cataluña, ciertas dudas jurídicas respecto a cómo debían realizarse los nuevos contratos o adjudicaciones entre los diferentes organismos y entidades que prestaban servicios sanitarios. Una de ellas hacía referencia a la posibilidad de que los Consorcios, atendida su naturaleza de personificación de la colaboración entre dos o más Administraciones públicas, pudiesen o no ser considerados medios propios en los términos del art. 4, n) y 24,6 de la L CSP, en qué condiciones y de qué Administraciones públicas en su caso (fl. 92 a 96).
Para la aclaración de las dudas jurídicas suscitadas, se pidió informe a la Junta consultiva de contratación administrativa de la Generalitat. No obstante y antes de que respondiese la Junta, el Cap de la divisió d'assesoria jurídica del Servei català de la salud informó que: "Sense perjudici de la resposta que la JCCA pugui donar a la consulta formulada, provisionalment es poden entendre com a mitjans propis els consorcis sanitaris si es verifica el compliment de les condicions següents: a) Que la majoria dels membres sigui nomenat lliurament pel director del CatSalut o la consellera de Salut. B) Que no hi hagi previsions de majories qualificades per l'aprovació de l'establiment dels convenis (situació que ens sembla que no concorre en els principals consorcis sanitaris). C) Que s'acrediti una voluntat d'iniciar els tràmits oportuns per complir el requisit formal relatiu a que els seus Estatuts declarin la seva condició de mitjà propi (podria ser suficient que el gerent certifiqui que la proposta de modificació se sotmetrà a la consideració del Consell Rector en una propera reunió). Com a darrera prevenció, atès que la consulta de la JCCA està pendent de resoldre, es podria incloure en els convenis una condició resolutòria expressa, preveient que la JCCA posi objeccions a la consideració dels consorcis com a mitjans propis".
En fecha 3-7-2009 la Comissió Permanent de la Junta consultiva de contratación administrativa de la Generalitat remitió al Departament de Salut, el informe requerido con las siguientes conclusiones: "I. L' article
8.2 de la Llei 30/2007, de 30 d'octubre, de contractes del sector públic, fa referència a fórmules de gestió directa i només exclou de l'aplicació de la Llei la gestió d'un servei quan aquest sigui assumit per una entitat de dret públic o per una societat de dret privat el capital de la qual pertany totalment a l'Administració titular del servei. II. Els consorcis tenen la condició d'Administració Pública quan concorren els requisits establerts en l' article 3.2 de la Llei 30/2007, de 30 d'octubre, de contractes del sector públic. La determinació sobre si hi ha concurrència o no algun dels criteris funcionals d'aquest precepte i, per tant, del nivell de subjecció dels consorcis a la Llei 30/2007 de 30 d'octubre, de contractes del sector públic, requereix d'una anàlisi individualitzada, cas per cas. III. Els consorcis poden tenir la consideració de mitjà propi o servei tècnic sempre i quan concorrin els requisits que exigeix la Llei 30/2007, de 30 d'octubre, de contractes del sector públic, a la llum de la jurisprudència del TJCE. La concurrència dels requisits a què es fa referència l'apartat anterior d'aquestes conclusions, es por fer tenint en compte, de forma conjunta, tots els ens que l'integren i d'acord amb les precisions recolllides en la consideració jurídica III d'aquest informe".
En el apartado III del informe en cuanto al requisito de forma al que se refería el art. 24,6 LCSP, la Junta decía: "En tot cas, de conformitat amb el que estableixi l' article 24,6 de la LCSP, es imprescindible que la condició de mitja propi o servei tecnic es reconegui expressament, amb la comprovació prèvia de la concurrència dels requisits esmentats anteriorment, per la norma que els crea o pels seus estatuts, en la qual s#han de fer constar expressament els extrems a que fa referència l'article citat."
Por su parte la Associació d'entitats sanitàries i socials, "La unió catalana d'hospitals", en su reunión del día 28 de enero de 2010, analizó un informe jurídico -que hizo llegar al Departament de Salut- encargado a un bufete jurídico especializado, sobre la posibilidad de considerar medios propios a los Consorcios sanitarios participados por la Generalitat de Catalunya, llegando a la conclusión, entre otras, que aquellos Consorcios sanitarios participados mayoritariamente por la Generalitat deberían tener en cuenta que la modificación estatutaria exigida por la ley para considerarse medio propio de la Generalitat no era un trámite formal ya que el organismo de que se tratase debía cumplir con el requisito de prestación de servicios sanitarios públicos de manera prácticamente exclusiva para todas las Administraciones públicas que compusieran la entidad, así como la obligación de asumir encargos de gestión directa sin ninguna...
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