STSJ Murcia 717/2011, 15 de Julio de 2011
| Ponente | ABEL ANGEL SAEZ DOMENECH |
| ECLI | ES:TSJMU:2011:1764 |
| Número de Recurso | 175/2011 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIóN |
| Número de Resolución | 717/2011 |
| Fecha de Resolución | 15 de Julio de 2011 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
T.S.J.MURCIA SALA 2 CON/AD
MURCIA SENTENCIA: 00717/2011
ROLLO DE APELACIÓN Nº 175/11
SENTENCIA Nº 717/11
LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MURCIA
SECCIÓN SEGUNDA
compuesta por los Ilmos. Srs.:
D. Abel Ángel Sáez Doménech
Presidente
Dª. Leonor Alonso Díaz Marta
Dª. Ascensión Martín Sánchez
Magistrados
ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A nº. 717/11
En Murcia, a quince de julio de dos mil once.
En el rollo de apelación nº. 175/11 seguido por interposición de recurso de apelación contra el auto de 3 de febrero de 2011 de la UPAD nº. 2 de Murcia, dictada en el procedimiento abreviado 307/09, en cuantía indeterminada, en el que figuran como parte apelante D. Jose Daniel, representado por el Procurador
D. Resurrección Tortosa Rodríguez y asistido por la Abogado D. José María Martínez Ortega y como parte apelada la Delegación del Gobierno de la Región de Murcia, representada y defendida por el Sr. Abogado del Estado, sobre archivo de las actuaciones por no haber acreditado dicho Letrado en el plazo concedido en el requerimiento que se le hizo al efecto, que el interesado había manifestado la voluntad de recurrir; siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. Abel Ángel Sáez Doménech, quien expresa el parecer de la Sala.
ÚNICO.- Presentado el recurso de apelación referido, el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº. 2 de Murcia, lo admitió a trámite y después de dar traslado del mismo a la Administración demandada para que formalizara su oposición, remitió los autos junto con los escritos presentados a Sala, la cual designó Magistrado ponente y acordó que quedaran los autos pendientes para dictar sentencia; señalándose para que tuviera lugar la votación y fallo el 1 de julio de 2011.
La auto apelado de fecha 3 de febrero de 20011 decide no admitir a trámite y en su consecuencia archivar el recurso teniendo en cuenta que el actor no había subsanado el defecto formal apreciado por no constar la voluntad del interesado de recurrir en el plazo de 10 días concedido por diligencia de ordenación de 25-11-2010 de acuerdo con lo dispuesto en el art. 45 LJ y ello a pesar de que en la notificación de esta última se le había apercibido de proceder al archivo del recurso caso de no subsanar en plazo. Entiende el Juzgado que era esencial acreditar la voluntad de recurrir aportando el poder de representación requerido o ratificando la demanda presentada por el Letrado y que el escrito aportado acreditando la concesión provisional del beneficio de justicia gratuita y designación del Letrado por el turno de oficio es insuficiente al efecto de acuerdo con el art. 22. 3 de la L.O. 2/2009 .
La parte apelante alega que el auto impugnado no es conforme con base en los siguientes argumentos: que la demanda se presentó en 2009 cuando no estaba vigente el requisito de acreditar la voluntad de recurrir (art. 22.3 de la Ley 2/2009 ). Que una vez admitida la demanda no cabe cambiar de criterio, siendo irrelevante que por renuncia del Letrado designado inicialmente, se requiriera al interesado para que designara otro. Que el interesado manifestó su voluntad de recurrir no solo compareciendo ante el Colegio de Abogados para solicitar el beneficio de justicia gratuita, sino compareciendo ante el Juzgado con el mismo fin cumpliendo el emplazamiento que le fue hecho por providencia de fecha 21-10-10. No cabe seguir exigiéndole el mismo requisito sin causarle indefensión, lo cual además es injusto. En este caso el interesado ha demostrado su interés por el recurso a diferencia de lo que ocurre en otros supuestos en los que el extranjero está incluso fuera de España. Subsidiariamente pide que se le vuelva a emplazar para subsanar la falta.
La Administración demandada se opone al recurso de apelación solicitando la confirmación del auto apelado por sus propios fundamentos.
Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada en cuanto no se opongan a los de la presente resolución.
Sobre la necesidad de hacer constar la voluntad de recurrir de los extranjeros en la forma determinada por la Ley de Enjuiciamiento Civil se ha pronunciado esta Sala y Sección en la sentencia 1/2007, de 26 de enero (también la Sección 1 ª en sentencia 1000/2008 y 267/2010 aunque en sentido contrario). Decía esta Sección en la primera de dichas sentencias:
"El art. 23. 1 LJ dispone: 1. En sus actuaciones ante órganos unipersonales, las partes podrán conferir su representación a un Procurador y serán asistidas, en todo caso, por Abogado. Cuando las partes confieran su representación al Abogado, será a éste a quien se notifiquen las actuaciones.
Es evidente en consecuencia la posibilidad de conferir la representación en las actuaciones ante órganos unipersonales a un Abogado, que en el en caso de concederse al recurrente al beneficio de justicia gratuita, es el designado por el Colegio por el turno de oficio. La cuestión radica en determinar si en este caso debe entenderse concedida la representación por dicha designación o nombramiento, bastando para acreditarla con presentar ante el Juzgado el documento del Colegio de Abogados que la acredite, tesis mantenida por la parte apelante, o por el contrario, hay que entender que el nombramiento solamente habilita al Abogado para asesorar y defender técnicamente al interesado y no para representarle, debiendo este otorgarle su representación a través de alguno de los medios establecidos en el art. 24 LEC (poder notarial o poder apud acta otorgado por el Secretario del Juzgado que conoce de las actuaciones), y la conclusión a la que llega la Sala acorde con el principio pro actione y de tutela judicial efectiva (art. 24 CE ), necesariamente ha de ser la primera, teniendo en cuenta la doctrina del Tribunal Constitucional establecida entre otras en la sentencia 187/2004 que pone de manifiesto la relación existente entre el derecho a la asistencia jurídica gratuita de quienes carecen de recursos económicos para litigar del artículo 119 de la CE y el derecho a la tutela judicial efectiva de su artículo 24, resaltada en las sentencias 183/2001 y 95/2003, ratificando que "el art. 119 CE consagra un derecho constitucional de carácter instrumental respecto del derecho de acceso a la jurisdicción reconocido en el art. 24.1 CE, pues su finalidad inmediata radica en permitir el acceso a la justicia, para interponer pretensiones u oponerse a ellas, a quienes no tienen medios económicos suficientes para ello y, más ampliamente, trata de asegurar que ninguna persona quede procesalmente indefensa por carecer de recursos para litigar".
Llega la Sala a tal conclusión porque de lo previsto en la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita, se desprende que el Procurador puede personarse en juicio sin necesidad de poder notarial, ni comparecencia apud acta, cuando el mismo es designado de oficio. La razón de dicha distinción no es otra que la que se deriva de la imposibilidad de selección de profesional cuando se es beneficiario del derecho de Justicia Gratuita por lo que en ningún caso puede acudirse ante el Notario o el Secretario Judicial para manifestar que otorga su representación ante un determinado profesional, pues en los supuestos del beneficio de Justicia Gratuita, el profesional no es elegido sino designado por el Colegio de Procuradores, y esa designación sirve ante el Juzgado para demostrar quien es el profesional que va a representar a la parte beneficiaria de tal derecho, sin que existan razones para seguir otro criterio cuando es el Abogado designado de oficio el que asume la representación cuando actúa ante órganos de la jurisdicción contencioso-administrativa unipersonales. El interesado es presuntamente titular del beneficio de Justicia Gratuita, y por lo tanto la representación debe acreditarse mediante la designación emitida por el Colegio Profesional correspondiente, pues la parte, dada su situación económica, no puede seleccionar libremente un representante procesal. Por ello ni siquiera puede otorgar poder o representación apud acta en favor del Letrado designado por turno, pues el interesado no le selecciona, sino que es la Ley la que establece el mecanismo de designación atribuyendo la competencia para cada caso al colegio respectivo. El Abogado o el Procurador del turno de oficio no actúa en virtud del contrato mandato a que se refiere el artículo 27 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (a falta de disposición expresa sobre las relaciones entre el poderdante y el procurador, regirán las normas establecidas para el contrato de mandato en la legislación civil aplicable) o de un contrato de arrendamiento de servicios, pues falta la voluntad, el consentimiento que conforman dichos contratos, la fuente de la obligación en estos casos no es la autonomía de la voluntad, el negocio jurídico, sino la Ley. Por otro lado esta tesis es la más acorde con el art. 119 CE interpretado de acuerdo con el principio pro actione. El Juzgado, como dice la parte apelante, interpreta que existe falta de "interés", en el titular del derecho para el ejercicio de la acción ante los Tribunales, cuando dicha presunción ha se ser contraria pues el interesado demostró que quería ejercitar acciones desde el mismo momento en que solicitó la designación de Letrado del turno de oficio y consecuentemente también el beneficio de justicia gratuita. Por otro lado para constatar si efectivamente se mantiene el interés en el ejercicio de la acción, en lugar de requerir personalmente al interesado, formula el requerimiento al Letrado. Se produce pues la paradoja de que no reconociendo la representación del Letrado es a él a quien se le dirige el acto de comunicación cuando menos el Juzgado debió dirigir el requerimiento al interesado, tal y como previene el artículo 23 de la ...
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