STSJ Murcia 713/2011, 15 de Julio de 2011
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 713/2011 |
| Fecha | 15 Julio 2011 |
T.S.J.MURCIA SALA 2 CON/AD
MURCIA SENTENCIA: 00713/2011
ROLLO APELACIÓN 495/10
SENTENCIA 713/11
LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MURCIA
SECCIÓN SEGUNDA
compuesta por los Ilmos. Srs.:
-
Abel Ángel Sáez Doménech
Presidente
Dª. Leonor Alonso Díaz Marta
Dª. Ascensión Martín Sánchez
Magistrados
ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A nº. 713/11
En Murcia, a quince de julio de dos mil once.
En el rollo de apelación nº. 495/2010 seguido por interposición de recurso de apelación contra la sentencia 126/10, 23 de marzo del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº. 1 de Cartagena, dictada en el recurso contencioso-administrativo nº. 326/09, en cuantía indeterminada, en el que figuran como parte apelante D. Nazario, de nacionalidad guineana, representado por la Procuradora Dª. Ana Alcázar Barceló y defendido por el Abogado D. Hermógenes Abril Serrano y como parte apelada la Delegación del Gobierno de Murcia, representada y defendida por el Sr. Abogado del Estado, sobre infracción grave del art. 53. a) de la Ley 4/2000, reformada por la Ley 8/2000 (estancia irregular en España); siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. Abel Ángel Sáez Doménech, quien expresa el parecer de la Sala.
ÚNICO.- Presentado el recurso de apelación referido, el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº.
1 de Cartagena, lo admitió a trámite y después de dar traslado del mismo a la Administración demandada para que formalizara su oposición, remitió los autos junto con los escritos presentados a Sala, la cual designó Magistrado ponente y acordó que quedaran los autos pendientes para dictar sentencia; señalándose para que tuviera lugar la votación y fallo el 1 de julio de 2011.
La sentencia apelada desestima el recurso contencioso administrativo formulado por el recurrente contra la resolución de la Delegación del Gobierno de Murcia de 13-3-2009 que acuerda la expulsión del mismo y la prohibición de entrada en España durante 5 años, por infringir el art. 53 a) de la L.O. 4/2000
, reformada por L. O. 8/2000, sobre derechos y libertades de los Extranjeros en España y su integración social, por encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido o tener caducada más de tres meses la prórroga de estancia, la autorización de residencia o documentos análogos cuando fueren exigibles y siempre que el interesado no hubiera solicitado la renovación de los mismos en el plazo previsto reglamentariamente.
Entiende el Juzgado después de citar la jurisprudencia que considera aplicable al caso, incluida la procedente de esta Sala, que en este caso la resolución impugnada está suficientemente motivada y las sanciones impuestas no han vulnerado el principio de proporcionalidad, ya que el demandante se encuentra irregularmente en España al no haber obtenido la prórroga de estancia, carece de documentación acreditativa de residencia o arraigo, no consta probado que haya solicitado permiso de trabajo o residencia, no cuenta con familia en este país y no acredita tener recursos económicos. Por último dice que los documentos aportados son carácter privado y no son suficientes para acreditar que tenga arraigo en España.
Alega la parte apelante dando respuesta a la sentencia apelada que aunque el interesado se encuentre irregularmente en España ello no es suficiente para acreditar la expulsión si como ocurre en este caso no constan otros datos negativos que la justifiquen, supuesto en el que la sanción a imponer es la de multa. Se dice en la sentencia que no se aportaron documentos acreditativos de tener arraigo, sin embargo aportó en la vista diversos documentos que demuestran lo contrario (certificación de permanencia en un centro de internamiento, certificación de empadronamiento en Torrevieja, tarjeta sanitaria de la Comunidad Valenciana, certificado de la Cruz Roja de Torre Vieja de la Concejalía de Transporte, certificación de la Cruz Roja acreditativa de un curso de español, certificación de la CAM de tener abierta una cuenta corriente y certificación del BBVA de la apertura de otra cuenta corriente). Dicha documentación acredita que llevaba el suficiente tiempo en España como para tener arraigo. Se dice que no consta que haya intentado solicitar permiso de residencia y trabajo, cuestión no discute aunque reúna los requisitos para obtenerlo. También se dice que no cuenta como medios económicos. Sin embargo en la vista declaró un primo que manifestó que vivían juntos y se hacía cargo de sus gastos. Se dice que los documentos aportados eran privados, sin embargo algunos eran de carácter público (certificación de internamiento, empadronamiento y documentación relacionada con el Ayuntamiento de Torrevieja y Comunidad Valenciana). En definitiva la sentencia infringe el principio de proporcionalidad al no sustituir la sanción de expulsión por la de multa.
No consta en el expediente que la Administración demandada se haya opuesto expresamente al recurso de apelación.
Se aceptan los argumentos de la sentencia apelada, en cuanto no resulten modificados por los contenidos en la presente resolución.
Para resolver si la resolución impugnada viola el principio de proporcionalidad, hay que tener en cuenta que el Tribunal Supremo ha considerado que el carácter reglado de la potestad sancionadora impide que la Administración pueda tener libertad para elegir soluciones distintas, pero igualmente justas, lo que significa que las sanciones deben ser impuestas en cada caso atendiendo a las circunstancias de graduación establecidas en la normativa aplicable. Por lo tanto, no cabe mantener que la sanción de expulsión en vez de la de multa aplicables según el art. 57 de la Ley 4/2000, modificada por Ley 8/2000, pueda ser impuesta de forma arbitraria sin atender a dichas circunstancias, ni que pueda ser impuesta discrecionalmente en todas las infracciones graves como la aquí cometida, ni que tal discrecionalidad no pueda ser controlada por los Tribunales. La Administración a través de un proceso reglado, que puede ser controlado por estos últimos, debe averiguar cuál es la sanción que debe imponer en cada caso. Se trata de buscar la sanción justa y proporcionada a la infracción cometida, lo que comporta que en el supuesto de que como consecuencia de dicha búsqueda reglada llegue a la conclusión de imponer una determinada sanción, deba expresar las circunstancias que ha tenido en cuenta al respecto para hacer posible el control referido por parte de los Tribunales, teniendo en cuenta que, como ya hemos señalado, es admisible la motivación " in alliunde ", pues señala la Jurisprudencia que resultaría en exceso formalista despreciar la motivación por el hecho de que no conste en la resolución misma, siempre que conste en el expediente administrativo.
En el mismo sentido se ha pronunciado la más reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo en sentencias de 14 de octubre y 22 de diciembre de 2005, lo que ha obligado a esta Sala a modificar el criterio que hasta ahora venía manteniendo, confirmando el sostenido por los Juzgados, de considerar proporcional la expulsión, por entender que dicha medida era la única con la que se restauraba el orden jurídico perturbado y que además tenía cobertura legal en el art. 57 de la Ley 4/2000, modificada por la Ley 8/2000 .
Tales sentencias señalan que el arraigo, como causa que podría moderar la sanción, no puede deducirse en modo alguno de la pura permanencia ilegal en España, ya que para ello se requiere una prueba de las actividades y relaciones del actor en España. Siguen diciendo que en la Ley Orgánica 7/85, de 1 de Julio
, la expulsión del territorio nacional no era considerada una sanción, y así se deduce de una interpretación conjunta de sus artículos 26 y 27, al establecerse como sanción para las infracciones la de multa, y prescribirse que las infracciones que den lugar a la expulsión no podrían ser objeto de sanciones pecuniarias. Quedaba, pues, claro en aquella normativa que los supuestos en que se aplicaba la multa no podían ser castigados con expulsión. La Ley Orgánica 4/2000, de 11 de...
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