SAP Albacete 237/2011, 15 de Julio de 2011
| Ponente | JOSE GARCIA BLEDA |
| ECLI | ES:APAB:2011:780 |
| Número de Recurso | 51/2010 |
| Procedimiento | PROCEDIMIENTO ABREVIADO |
| Número de Resolución | 237/2011 |
| Fecha de Resolución | 15 de Julio de 2011 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Albacete, Sección 1ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALBACETE
Sección Primera
Rollo: 00000051 /2010
Órgano Procedencia: JDO. DE INSTRUCCIÓN de la Roda
Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO nº 57/2008
SENTENCIA Nº 237-11
EN NOMBRE DE S.M. E. REY
ILMOS. SRES.:
Presidente:
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EDUARDO SALINAS VERDEGUER
Magistrados:
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JOSE GARCIA BLEDA
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MANUEL MATEOS RODRIGUEZ
En ALBACETE, a quince de julio de dos mil once.
VISTA en juicio oral y público, ante la Sección 001 de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el rollo de Sala número 51 /2010, procedente del Juzgado de Instrucción de la Roda y seguida por el trámite de Procedimiento Abreviado, con el nº 57/2008, por el delito de tráfico de drogas sustancias que causan grave daño a la salud art. 368 del Código Pena contra: 1- Eulalio, DNI nº NUM000, nacido en La Roda el 12-04-1975, hijo de Juan y de Ubaldina, con domicilio en Avda. DIRECCION000 nº NUM001 - NUM002 . de La Roda, en libertad provisional habiendo sido detenido el 08/10/2008, y puesto en libertad 11/10/2008 representado por la Procuradora doña Adoración Picazo Romero y defendido por el Letrado D. Pió Viñas Picazo 2- Mateo, DNI nº NUM003, nacido en Munera (Albacete) el 20/11/1973, hijo de Emilio y de Ascensión, con domicilio en c/ DIRECCION001 nº NUM004 de La Roda y en Avda. DIRECCION002 nº NUM005 - NUM006 . de Piedras Blancas -Castrillón (Asturias), representado por el Procurador D. Antonio López Luján y defendido por el Letrado D Andrés González Charco, en libertad provisional habiendo sido detenido el 08/10/2008, y puesto en libertad 11/10/2008. 3- Juan María, DNI nº NUM007, nacido en Barcelona el 17/07/1975, hijo de José María y de María Rosa, con domicilio en c/ DIRECCION003 nº NUM008
- NUM009 ., teléf. NUM010, representado por la Procurador doña María Angela Moreno López y defendido por el Letrado D. Jorge Cano Martínez en libertad provisional habiendo estado detenido el 08/10/2008, y puesto en libertad 11/10/2008 . Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal, representado por la Iltma. Sr. Doña Isabel Fernández Pérez y como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSE GARCIA BLEDA.
Con fecha de, 23 de Abril 2010, el instructor acordó transformar en Procedimiento Abreviado las Diligencias Previas nº 57-2008, practicadas hasta entonces para determinar la naturaleza de los hechos denunciados, las personas que en los mismos pudieran haber tenido participación y el procedimiento aplicable, decidiendo por auto la apertura de juicio oral contra Eulalio, Mateo y Juan María .
Solicitada la apertura y previos los trámites procesales de rigor, el juicio se ha celebrado los días 14,15,16 y 17 de Julio 2011 con el resultado que obra en el acta extendida por la Sra. Secretario de Sala Dña. Josefa Rueda Guizán.
El Ministerio Fiscal en sus conclusiones provisionales elevadas a definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública, sustancias que causan grave daño a la salud, del artículo 368.1 del Código Penal del que serían responsables los acusados. Eulalio, Mateo y Juan María sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal solicitando para los tres acusados la pena de 6 años de prisión, inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago de costas.
La defensa del acusado, Eulalio en igual trámite solicitó la absolución de su defendido y subsidiaria y alternativamente se le debe apreciar a su defendido la atenuante muy cualificada del artículo
21.2 del CP de drogadicción y aplicarse el tipo atenuado del artículo 368.2 del CP e imponérsele la pena de un año y siete meses de prisión.
La defensa del acusado, Mateo en igual trámite solicitó la nulidad de las conversaciones telefónicas grabadas aportadas como prueba y diligencias derivadas de ellas y la libre absolución de su defendido y subsidiaria y alternativamente se le debe apreciar a su defendido la atenuante del artículo 21.3 del CP de arrebato u obcecación y analógica del artículo 21.6 del CP por su condición de drogadicto o subsidiaria y alternativamente la atenuante del artículo 21.2 del CP de drogadicción.
La defensa del acusado Juan María, en igual trámite solicitó la nulidad de las conversaciones telefónicas grabadas aportadas como prueba y diligencias derivadas de ellas y la libre absolución de su defendido.
HECHOS PROBADOS
Ha resultado probado y así expresa y terminantemente se declara:
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Por investigaciones seguidas por el Equipo E.D.O.A (Equipo Delincuencia Organizada y Antidrogas) de la 2023ª Comandancia de la Guardia Civil se vino en conocimiento de la dedicación de un grupo de personas a la venta de la sustancia estupefaciente cocaína.
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La forma de desarrollar esta ilícita actividad era la venta directa a terceros por parte de Juan María, nacido el 17 de Julio de 1,977 y sin antecedentes penales, o bien la entrega del estupefaciente por el ya mencionado a los también acusados Eulalio, nacido el 12 de Enero de 1.975 y Mateo, nacido el 20 de Noviembre de 1.973, ambos sin antecedentes penales, para la venta por éstos a los terceros, terceros que contactaban generalmente con ellos mediante llamada telefónica concertando la cita para la entrega de la cocaína.
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Fruto de dichas investigaciones miembros del Equipo E.D.O.A., habilitados judicialmente, procedieron el día 8 de Octubre de 2.008 al registro del domicilio habitual de Juan María sito en la Calle DIRECCION004 número NUM006 de la localidad de La Roda, donde se intervino, entre otros efectos, una balanza de precisión, un molinillo en el que había restos de una sustancia que sometida a una prueba de análisis dió resultado positivo en cocaína y dos resguardos de ingreso en la Entidad La Caixa por importe de 2.400 y 2.500 euros.
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Igualmente, el mismo día, se procedió al registro del domicilio utilizado habitualmente por Mateo, sito en la Calle DIRECCION005 número NUM011 de La Roda donde se intervino una pieza de una balanza de precisión y cuatro recortes circulares de plástico.
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Eulalio, y Mateo eran consumidores de sustancias estupefacientes en la fecha de los hechos financiándose su consumo con el tráfico de dichas sustancias.
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Eulalio se ha venido sometiendo a tratamiento rehabilitador en la unidad UCA de Albacete habiendo sido de alta por su plena recuperación.
Por la representación de Juan María, se planteó en el acto del juicio como cuestión previa la nulidad del auto de fecha 31 de Enero de 2008 acordando la intervención telefónica, cuestión previa que fue resuelta en sentido negativo en el acto del juicio sin perjuicio de que en sentencia se explicarían de modo más extenso las razones de su rechazo lo que se realiza en los siguientes apartados 1.1 y 1.2.
1.1. Respecto a la posible nulidad del auto que acordó las intervenciones telefónicas conviene indicar previamente que desde la STC. 49/99 de 5.4, el Tribunal Constitucional viene afirmando que forman parte del contenido esencial del art. 18.3 CE las exigencias de motivación de las resoluciones judiciales que autorizan la intervención o su prórroga. Éstas deben explicitar, en el momento de la adopción de la medida, todos los elementos indispensables para realizar el juicio de proporcionalidad y para hacer posible su control posterior, en aras del respeto del derecho de defensa del sujeto pasivo de la medida pues, por la propia finalidad de ésta, la defensa no puede tener lugar en el momento de su adopción ( SSTC 299/2000, de 11 de diciembre
; 167/2002, de 18 de septiembre ).
Por ello, la resolución judicial que acuerda una intervención telefónica ha de justificar la existencia de los presupuestos materiales habilitantes de la intervención: los datos objetivos que puedan considerarse indicios de la posible comisión de un hecho delictivo grave y de la conexión de las personas afectadas por la intervención con los hechos investigados. Indicios que son algo más que simples sospechas, pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento. "La relación entre la persona investigada y el delito se manifiesta en las sospechas que, como tiene declarado este Tribunal, no son tan sólo circunstancias meramente anímicas, sino que precisan para que puedan entenderse fundadas hallarse apoyadas en datos objetivos, que han de serlo en un doble sentido. En primer lugar, en el de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control y en segundo lugar, en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o que se va a cometer el delito, sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona. Esta mínima exigencia resulta indispensable desde la perspectiva del derecho fundamental, pues si el secreto pudiera alzarse sobre la base de meras hipótesis subjetivas, el derecho al secreto de las comunicaciones, tal y como la CE lo configura, quedaría materialmente vacío de contenido" ( STC 49/1999, de 5 de abril ; 166/1999, de 27 de septiembre ; 171/1999, de 27 de septiembre ; 299/2000, de 11 de diciembre, FJ 4 ; 14/2001, de 29 de enero, FJ 5 ; 138/2001, de 18 de junio ; 202/2001, de 15 de octubre ; 167/2002, de 18 de septiembre ; 184/2003, de 23 de octubre ; 261/2005, de 24 de octubre ; 220/2006, de 3 de julio ; 195/2009 de 28 de septiembre ; 5/2010 de 7 de abril ).
Se trata, por consiguiente, de determinar si en el momento de pedir y adoptar la medida de intervención se pusieron de manifiesto ante el Juez, y se tomaron en consideración por este datos objetivos que permitieran precisar que dicha línea telefónica era utilizada por las personas sospechosas de la comisión del delito o de quienes con ella se relacionaban, y que, por lo tanto, no se trataba de una investigación meramente...
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