STSJ Comunidad de Madrid 659/2011, 22 de Julio de 2011
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 22 Julio 2011 |
| Número de resolución | 659/2011 |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN OCTAVA
SENTENCIA NÚM. 659
ILMA.SRA. PRESIDENTA :
DOÑA INÉS HUERTA GARICANO
ILMOS.SRES.MAGISTRADOS :
DOÑA MARÍA DEL CARMEN RODRÍGUEZ RODRIGO
DON GREGORIO DEL PORTILLO GARCÍA
En MADRID, a veintidós de julio de dos mil once.
Vistos por la Sala, constituida por los Ilmos. Sres. Magistrados relacionados al margen, los autos del recurso contencioso- administrativo tramitado como PROCEDIMIENTO ORDINARIO con el número 529/2010, interpuesto por el Procurador Don Pablo Oterino Menéndez, en nombre y representación de Don Edemiro
, contra la resolución dictada por la Subsecretaria de Defensa el día 2/07/2010 desestimatoria del recurso de reposición que había formulado frente a la de 22/04/2010 por la que se convocaban los procesos de selección para el ingreso en los centros militares de formación, para el acceso como militar de carrera y militar de complemento en diferentes Cuerpos y Escalas de las Fuerzas Armadas y en la Escala Superior de la Guardia Civil, aprobándose las bases comunes y específicas que lo regulan, limitándose la impugnación de dicha convocatoria a la exigencia de una edad máxima para el acceso. La Administración demandada ha sido representada y asistida por el Abogado del Estado.
Comienzan las actuaciones judiciales con el escrito de interposición del recurso que presenta la representación procesal de la parte actora ante la Sala de lo Contencioso administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid el día 15/07/10 . Una vez que fue repartido a esta sección se dictó el decreto de 19/07/10 en la que se acordaba tener por interpuesto el recurso, por personada y parte a la recurrente y requerir a la Administración demandada para que remitiera el expediente administrativo. El día 24/08/10 se recibió el expediente administrativo y el ocho de septiembre siguiente se acordó ponerlo a disposición de la actora para que, en el plazo previsto en la ley, formalizara su demanda.
El 1/19/10 se presentó el escrito de demanda en el que, después de referir los hechos y alegar los fundamentos que se consideraron oportunos, terminaba la parte actora solicitando que se dictara sentencia anulando las resoluciones impugnadas en lo concerniente al límite de edad máxima consignada en la convocatoria para el acceso a los centros docentes militares de formación y se reconozca su derecho a participar en el proceso selectivo sin sujeción a límite de edad máxima fijado en la convocatoria. Del escrito de demanda y del resto de las actuaciones se dio traslado al Abogado del Estado quien, el día 4/11/10 presentó su contestación, oponiéndose a la demanda, alegando los hechos y fundamentos que consideró oportunos y solicitando que se dictara una sentencia confirmatoria de la resolución recurrida, inadmitiendo el recurso o, subsidiariamente, desestimándolo.
El 5/11/10 se dictó un decreto fijando la cuantía del recurso en indeterminada, declarando conclusa su tramitación y acordando dejar las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo, siendo fijada su fecha, mediante la providencia de 15/03/11, para el día 5/07/11, en el que, previa deliberación, se aprobó la presente sentencia.
Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Don GREGORIO DEL PORTILLO GARCÍA.
A la vista del expediente administrativo y de las manifestaciones realizadas por las partes en este proceso se consideran acreditados los hechos, relevantes para resolver las cuestiones planteadas en el recurso, siguientes: en el BOE de 27/04/10 se publica la resolución 452/38082/2010, de 22 de abril, de la Subsecretaría, por la que se convocan los procesos de selección de ingreso en los centros docentes militares de formación, para el acceso como militar de carrera y militar de complemento, en diferentes Cuerpos y Escalas de las Fuerzas Armadas y en la Escala Superior de Oficiales de la Guardia Civil, y se aprueban las bases comunes y específicas que los regulan; en su Anexo III, " PROCESO DE SELECCIÓN PARA EL INGRESO EN LOS CENTROS DOCENTES MILITARES DE FORMACIÓN MEDIANTE LAS FORMAS DIRECTO, PROMOCIÓN Y PROMOCIÓN INTERNA, PARA LA INCORPORACIÓN, COMO MILITAR DE CARRERA, A LA ESCALA DE OFICIALES Y ESCALA TÉCNICA DE OFICIALES DE LA LEY 17/99, DE LOS CUERPOS DE INGENIEROS ", apartado 2, " Requisitos de los aspirantes ", se establece:" Los aspirantes deberán reunir, además de las condiciones generales establecidas en la base común cuarta de esta Resolución, las siguientes: 2.1 No haber cumplido, ni cumplir dentro del año 2010, las siguientes edades: 2.1.1 Para las plazas de ingreso directo, treinta y tres (33) años. 2.1.2 Para las plazas de ingreso por promoción:
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Militares de carrera de las Escalas Técnicas de los Cuerpos de Ingenieros, sin límite de edad. b) Resto de militares de carrera, 35 años. No obstante, aquellos que hayan iniciado con anterioridad a la entrada en vigor del Real Decreto 35/2010, de 15 de enero, los cursos de la enseñanza de perfeccionamiento que les van a posibilitar adquirir alguna de las titulaciones de ingeniero exigidas, se amplía a no cumplir ni haber cumplido en el año 2010 la edad de 37 años. 2.1.3 Para las plazas de ingreso por promoción interna: Militares de complemento de la Ley 17/99, de 18 de mayo, sin límite de edad ..."; el 12/05/2010 Don Edemiro
, nacido el 30/07/1971, presenta el día 12/05/2010, una instancia para participar en el proceso selectivo para el acceso directo a la Escala Técnica de Oficiales, Cuerpo de Ingenieros Politécnicos del Ejército de Tierra (Construcción); el 21/05/2010 presenta en el Ministerio de Defensa un escrito interponiendo recurso de reposición contra el requisito de la edad máxima de acceso recogido en la resolución de convocatoria; al no obtener respuesta a su recurso, en fecha 15/07/2010, interpone recurso contencioso administrativo contra su desestimación presunta; la Subsecretaria de Defensa, el día 2/07/2010, dicta resolución desestimatoria del recurso; el actor solicita la ampliación del recurso a esta resolución que es admitida por la Sala. Pretende el actor que se anule y deje sin efecto el requisito de la edad máxima para acceder a la Escala Técnica de Oficiales, en adelante ETO, del Cuerpo de Ingenieros, al ser contraria a la Ley y carecer de justificación alguna, vulnerando además el derecho al acceso a las funciones públicas en condiciones de igualdad, del artículo
23.2 de la Constitución, al no exigirse para el acceso por promoción interna. Sostiene también la parte actora que procedería plantear una cuestión de inconstitucionalidad contra el artículo 56 de la Ley 39/2007, de la Carrera Militar al hacer una remisión en blanco al Reglamento en lo referente a esta cuestión de la fijación de una edad máxima para poder acceder a los centros de formación para el ingreso en los diferentes Cuerpos y Escalas de las Fuerzas Armadas. El Abogado del Estado opone, en primer lugar, como causas de inadmisión la litispendencia y por desviación procesal y, en cuanto al fondo del asunto, que no se vulnera el derecho a la igualdad, al estar justificada la exigencia del requisito de la edad y ser ajustada a la normativa que la regula, sin que proceda el planteamiento de la cuestión de constitucionalidad al no concurrir los requisitos exigidos por el Tribunal Constitucional para su procedencia.
Debemos comenzar por resolver las causas de inadmisión del recurso opuestas por el Abogado del Estado. Sostiene en primer lugar que existe litispendencia porque el actor tiene interpuestos otros dos recursos, el 1650/2009 y el 868/2010, éste por el procedimiento especial para la protección de los derechos fundamentales, por los mismos hechos, dándose las tres identidades exigidas por la Jurisprudencia para apreciar la existencia de litispendencia y, en concreto, el requisito establecido en el artículo 400.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . No se puede compartir la postura del defensor de la Administración toda vez que el primero de los recursos mencionados no puede ir dirigido contra la misma resolución que el que nos ocupa, al ser la resolución objeto de éste de fecha posterior, sin que el hecho de que pudiera referirse, cuestión no acreditada en este recurso, a una convocatoria anterior similar a la que es impugnada ahora, pudiera hacer llegar a una conclusión diferente, puesto que el criterio seguido por un Tribunal al resolver una concreta impugnación no es vinculante para otros órganos que debieran resolver posteriores impugnaciones contra actos similares, ni se puede privar al actor del derecho a la impugnación de la concreta resolución que, a su juicio, conculca sus derechos. Por otra parte no cabe apreciar litispendencia respecto de un proceso seguido por el cauce especial para la protección de los derechos fundamentales, al ser su ámbito de decisión diferente del que delimita el de un procedimiento ordinario, sin que la compatibilidad entre ambos sea objeto de controversia alguna. Finalmente es obvio que no se da la condición contemplada en el artículo 400.2 de la LEC toda vez que la exigencia de una edad máxima, contenida en la nueva convocatoria, no podría haber sido alegada al impugnar la anterior porque respecto de ella es un hecho desconocido, existiendo siempre la posibilidad de que la Administración cambie de criterio en posteriores convocatorias.
La misma suerte desestimatoria debe correr la segunda causa de inadmisibilidad consistente en la pretendida desviación procesal derivada de la no alegación en vía administrativa de la vulneración del principio de legalidad, que ahora sí constituye argumento de la demanda, y ello por cuanto la desviación procesal, según se recoge en las sentencias trascritas parcialmente en el...
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STS, 10 de Febrero de 2014
...de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, recaída en el recurso contencioso- administrativo 529/2010 , interpuesto contra el acto presunto de desestimación por silencio del recurso de reposición por él formulado contra la Resolución 452/38082/2......