STSJ Andalucía 2007/2011, 7 de Julio de 2011
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 2007/2011 |
| Fecha | 07 Julio 2011 |
Recurso nº 10-3595-IN Sent. 2007/11
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILTMA. SRA. DÑA. MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ ALVAREZ, Presidenta
ILTMO. SR. D. FRANCISCO M. ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ
ILTMA. SRA. DÑA. ROSA MARIA ROJO CABEZUDO
En Sevilla, a siete de julio de dos mil once.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚM. 2007/11
En el recurso de suplicación interpuesto por DÑA. Gracia, contra la sentencia del Juzgado de lo Social número DOS de los de HUELVA, en sus autos nº 683/09; ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dña. MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ ALVAREZ, Magistrada.
Según consta en autos, se presentó demanda por DÑA. Gracia, contra HEREDEROS DE Artemio, Macarena, Candido, Cosme y Eleuterio, sobre Seguridad Social, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 18/05/2010 por el Juzgado de referencia, con desestimación de la demanda.
En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:
"I.- D. Artemio, nacido el 21.10.1959, con DNI NUM000, encuadrado en el Régimen Especial Agrario, número de afiliación a la Seguridad Social NUM001, estuvo prestando servicios como casero-guarda, desde
10.03.1997, por cuenta y bajo la dependencia de la empresaria dedicada a las actividades agropecuarias, Da Gracia, mayor de edad, con DNI NUM002, en la finca El Chaparral, sita en el término municipal de Santa Olalla de Cala (Huelva). La relación laboral se formalizó por escrito por virtud de contrato de trabajo a tiempo indefinido suscrito el 10.03.1997 (por reproducido, folios 205 y 206).
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En 2004, la actora había contratado una máquina retroexcavadora con conductor para realizar arreglos de caminos y cunetas en la finca de su propiedad El Chaparral y, aprovechando dicho alquiler, decidió arreglar la excavación de una zanja para introducir una nueva canalización de agua destinada al abrevadero de ganado en una zona de la propiedad en que sospechaba había un manantial de agua. A tal fin, acordó con el dueño de la retroexcavadora la apertura de la zanja y verbalmente, contrató a D. Jesús, albañil de profesión, la reparación de un pilón exterior y la construcción de una arqueta en el interior de la zanja, y ordenó a su guarda-casero, que auxiliara al Sr. Jesús en las labores de albañilería. III.- El 01.10.04 comenzaron los trabajos de excavación de la zanja con la máquina retroexcavadora avanzando en la excavación hasta alcanzar 106 metros y una prefundida de 3"70 y 4 metros, con paredes prácticamente verticales. La anchura de la misma a lo largo de su recorrido era, en la parte superior, de l'10 metros aproximadamente y en la parte más profunda, en torno a los 0'60 ms. El terreno era muy poroso, formado por tierra y roca, de escasa humedad, aunque en la base de la zanja y, sobre todo, donde se encontraba proyectada la arqueta, había agua encharcada, por la proximidad del yacimiento de agua.
A la altura del metro 95 de longitud de la zanja, se encontró un antiguo aljibe o arqueta, zona en la que se ensanchó la zanja dándole cierta pendiente a las paredes al decidir Da Gracia que ahí debía situarse la nueva arqueta. Tras dicho ensanche, se continuó excavando la zanja hasta 15 /20 metros de longitud con la anchura de excavación referida anteriormente (1"10 metros en superficie y 0"65 metros en la base).
El 06.10.04, se averió la retroexcavadora, y aprovechando dicha circunstancia, D. Jesús y D. Coro
, iniciaron la construcción de la arqueta en el interior de la zanja en el mismo lugar en que se encontraba la antigua. Al día inmediato, el 07.10.04, continuaron la misma labor, hallándose sobre las 13"00 - 13"30 horas en el fondo de la zanja, continuando con la construcción de la arqueta y en el momento en que ambos transitaban por el interior de la zanja en dirección a la bóveda o galería semienterrada que conducía hasta el venero de agua, para verificar la correcta trayectoria de la apertura de la zanja, al hallarse la zona sin estibar, con las paredes prácticamente verticales y la base encharcada y muy húmeda, se produjo un desprendimiento de las tierras que conformaba una pared lateral de la zanja, enterrando a ambos trabajadores que fallecieron por aplastamiento y asfixia.
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En la realización de la obra descrita, Da Gracia no había adoptado durante la ejecución de la zanja, con la finalidad de proteger la seguridad del personal, medida alguna tal como la entibación del terreno, talud u otra medida adecuada que evitara el riesgo de desprendimiento de tierras, ni había llevado a cabo ningún estudio geotécnico del terreno que permitiera conocer sus características, ni había adoptado medida alguna que permitiera que los trabajadores pudieran ponerse a salvo en caso de caída de materiales.
En la fecha del accidente no se disponía de organización preventiva ni se había designado a uno o varios trabajadores para que se ocuparan de dicha actividad ni se había concertado dicho servicio con entidad especializada ajena a la empresaria.
Tampoco se había elaborado, previamente al inicio de las obras, Plan de Seguridad y Salud en el Trabajo ni se había solicitado licencia de obras al Ayuntamiento de Santa Olalla de Calas.
Los dos trabajadores accidentados carecían de formación o información suficiente y adecuada acerca de los riesgos del puesto de trabajo que desempeñaban susceptibles de provocar daños en su seguridad y salud y sobre medidas preventivas aplicables.
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El trabajador D. Candido estaba casado con Da Macarena y era padre de D. Artemio, nacido el
07.06.1989, Yonatan, nacido el 18.07.1994 y, Eleuterio, nacido el 06.08.2002.
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Como consecuencia del accidente se incoaron Diligencias Previas Penales por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n° 2 de Aracena registradas con n° 1078/04, que posteriormente se acomodaron al Procedimiento Abreviado n° 217/06 que culminó en el Juzgado de lo Penal n° 1 de esta ciudad con sentencia de fecha 14.02.07 (por reproducida, folios 104-117) en la que se condenaba a la acusada Da Gracia como autora material responsable de un delito contra el derecho de los trabajadores en su modalidad de no facilitación de los medios necesarios para el desempeño de la actividad laboral con las adecuadas medidas de seguridad en concurso de leyes con dos delitos de imprudencia grave del artículo 142 del CP . Dicha sentencia fue confirmada por otra de fecha 08.06.07 dictada por la Sala de lo Penal de la Audiencia Provincial de Huelva, Rollo de Apelación n° 86/07 (por reproducida, folios 118-130), siendo firme.
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La Inspección de Trabajo y Seguridad Social levantó Acta de Infracción n° 04/05, de 20.01.05, que dio origen al procedimiento sancionador n° 09/05 SH, en el que se dictó Resolución de apreciaba la comisión de 4 infracciones en materia de prevención de riesgos laborales de conformidad con el artículo 5.2 del RDLEG 5/00 :
- la Primera, por incumplimiento de lo previsto en el art. 4.2.d) ET, arts. 14 y 15 de la Ley 31/95 de 8 de noviembre de Prevención de Riesgos Laborales, art. 11.1 c) RD 1627/1997, de 24 de octubre, por el que se establecen Disposiciones Mínimas de Seguridad en las Obras de Construcción, en relación con lo establecido en el Anexo IV, parte C), 9.1 .b) 1 ° y 4° y arts. 246 y 254 de la Ordenanza de Trabajo para las Industrias de la Construcción, Vidrio y Cerámica, aprobado por O.M. de 28.08.1970. Dicha infracción está tipificada como GRAVE en el artículo 12.16 del RD 5/00 de 4 de agosto . - la Segunda, por incumplimiento de lo previsto en el art. 4.2.d) y 19.1 ET, arts. 14, 15, 30 y 31 de la Ley 31/95 de 8 de noviembre de Prevención de Riesgos Laborales, art. 10, 12, 13, 16 a 22 RD 39/1997, de 24 de octubre, por el que aprueba el Reglamento del los Servicios de Prevención. Dicha infracción está tipificada como GRAVE en el artículo 12.15 del RD 5/00 de 4 de agosto .
- la Tercera, por incumplimiento de lo previsto en el art. 4.2.d) y 19.1 ET, arts. 14 y 15 de la Ley 31/95 de 8 de noviembre de Prevención de Riesgos Laborales, así como arts. 4.1 y 7 RD 1627/1997, de 24 de octubre, por el que se establecen Disposiciones Mínimas de Seguridad en las Obras de Construcción. Dicha infracción está tipificada como GRAVE en el artículo 12.23 del RD 5/00 de 4 de agosto .
- la Cuarta, por incumplimiento de lo previsto en el art. 4.2.d) y 19.1 ET, arts. 14, 15, 17 y 18 de la Ley 31/95 de 8 de noviembre de Prevención de Riesgos Laborales . Dicha infracción está tipificada como GRAVE en el artículo 12.8 del RD 5/00 de 4 de agosto .
Por las referidas infracciones se impuso a la actora la sanción de 4507'02 euros, recurriendo en alzada, recurso que fue desestimado, el 01.07.08 por Resolución de la Dirección General de Seguridad y Salud Laboral, siendo firme en vía administrativa y no constando en autos impugnación judicial.
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La Inspección de Trabajo y Seguridad Social propuso el 20.01.05 a la Dirección Provincial del INSS (folios 137-144, por reproducidos) que declarara la existencia de relación de causalidad entre las lesiones sufridas por el productor y la infracción del ordenamiento jurídico a que se hacía referencia en el n° 3 de los Fundamentos de Hecho del escrito, interesando la condena a la empresaria al abono del recargo del 40% de todas las prestaciones económicas que se satisficieran como consecuencia del accidente de trabajo.
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Incoado expediente de recargo n° NUM003 Y NUM004 y tras ofrecer la posibilidad de efectuar alegaciones a las partes (folios 133-1336, por reproducidos), el Equipo de Valoración Médica de Incapacidades propuso el 21.01.05 la imposición de un recargo del 40% de las prestaciones derivadas del accidente de trabajo sufrido el 07.10.04 por D. Artemio . Aceptada dicha propuesta, la Dirección Provincial...
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