SAN, 28 de Diciembre de 2011
| Ponente | JOSE LUIS REQUERO IBAÑEZ |
| Emisor | Audiencia Nacional. Sala Contencioso Administrativo, Sección 4ª |
| ECLI | ES:AN:2011:5835 |
| Número de Recurso | 102/2009 |
SENTENCIA
Madrid, a veintiocho de diciembre de dos mil once.
La Sala constituida por los Sres. Magistrados relacionados al margen ha visto el recurso contencioso administrativo número 102/2009, interpuesto por D. Anton Y Dª Flor , en representación de su hijo Justiniano , representados por la Procuradora de los Tribunales Dª. Maria Jesús Mateo Herranz contra la resolución del Ministerio de Sanidad y Consumo ; habiendo sido parte en las presentes actuaciones, además del actor, la Administración General del Estado, representada por la Abogacía del Estado, así como las codemandadas LEDERLE SL., WYETH FARMA S.A., SANOFI PASTEUR MSD, GLAXOSMITHKLINE SA, Y CRUCELL SPAIN S.A., respectivamente representadas por los Procuradores Dª María Dolores Girón Arjonilla, Dª María Jose Bueno Ramírez, D. Roberto Granizo Palomeque y D. Felipe de Juanas Blanco.
Se interpone el presente recurso jurisdiccional contra la desestimación por silencio administrativo, luego por resolución expresa de 25 de enero de 2010, de la reclamación de responsabilidad patrimonial presentada el 28 de julio de 2008 ante el Ministerio de Sanidad y Consumo, por la que reclama que se les indemnice por los daños y perjuicios sufridos consistentes en el autismo que padece su hijo, Justiniano , provocado por la administración de vacunas previstas en el calendario oficial y que contenían el componente mercurial llamado tiomersal.
Presentado, admitido a trámite el presente recurso jurisdiccional y anunciado en los Diarios Oficiales, se reclamó el expediente administrativo; una vez recibido, se confirió traslado del mismo a la parte demandante para que en el plazo legal formulase demanda lo que hizo con base en los hechos y fundamentos que así constan, acompañando la demanda de la documental que obra en autos.
Conforme a los fundamentos de su demanda son pretensiones de la parte demandante:
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Que se decrete, 1º la prohibición absoluta de la administración de vacunas con mercurio (tiomersal) y 2º divulgar información entre las asociaciones españolas de pediatría, ginecología, y matronas, sobre los efectos nocivos del mercurio sobre los fetos, neonatos, lactantes y niños pequeños.
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Que se reconozca el derecho a ser indemnizados en 284.683 euros por los daños y perjuicios.
Conferido traslado al Abogado del Estado fundó su pretensión desestimatoria en las razones que obran en su escrito de contestación.
Que han comparecido como partes codemandadas, dentro del término de su emplazamiento hecho por la Administración, los laboratorios WYETH FARMA SA y LEDERLE SL, BERNA BIOTECH ESPAÑA SA (luego CRUCELL SPAIN, SA), GLAXOSMITHKLINE SA y SANOFI PASTEUR MSD, SA.
Acordado por Auto el recibimiento a prueba del pleito y fijada la cuantía del presente pleito en 284.683 euros, se practicaron las propuestas y admitidas como pertinentes acordándose incorporar a estos autos las practicadas en el recurso 78/2009 de conformidad con lo previsto artículo 61.5 Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa (LJCA).
La parte demandante presentó escrito de conclusiones y presentados por el resto de las partes sus escritos de conclusiones quedaron los autos pendientes para deliberación, votación y Fallo, lo que se acordó señalar para el día 21 de diciembre de dos mil once, en el que tuvo lugar a las 10,30 horas.
Que en la tramitación de la presente causa se ha observado las prescripciones legales previstas en la LJCA y en las demás disposiciones concordantes y supletorias de la misma.
Siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE LUIS REQUERO IBAÑEZ , Presidente de la Sección, quien expresa el parecer de la Sala conforme a los siguientes
Los demandantes, padres de Justiniano , reclaman que se les indemnice por los daños derivados del autismo que padece. Según la demanda ese autismo trae su causa de la intoxicación mercurial a la que estuvo expuesto en los primeros meses de su vida a raíz de la administración de las vacunas previstas en el calendario oficial y que tenían tiomersal como conservante.
Tal resarcimiento se pretende frente a la Administración a tenor del artículo 139 Ley 30/1992, de 26 de noviembre , por funcionamiento anormal de los servicios públicos que concreta en el indebido ejercicio de la potestad de autorización y comercialización de vacunas que contenían tal componente mercurial; también en la fijación de calendario de vacunación obligatoria y en el ejercicio de la potestad de farmacovigilancia que se concreta en la tardanza en retirar esas vacunas. Añade, respecto de los laboratorios titulares de las autorizaciones de esas vacunas, que son responsables de conformidad con la legislación de consumidores y usuarios y sobre productos defectuosos.
En cuanto a las causas de inadmisibilidad se rechaza la invocada por BERNA BIOTECH ESPAÑA SA (en la actualidad, CRUCELL SPAIN, SA) al no concretar cuál de las causas previstas en el artículo 69 LJCA invoca. Si se refiere a que la reclamación de responsabilidad debió ejercitarse ante la Administración de la Comunidad Autónoma de las Islas Canarias por ser quien selecciona las vacunas incluidas en el calendario vacunal, lo que se alega es, más bien, una cuestión referida al fondo en todo caso ajena a lo litigioso tal y como lo ha planteado la demandante y lo ha resuelto expresamente la Administración, sin que la misma cuestione su falta de legitimación para conocer de tal reclamación referida, en todo caso, al ejercicio de potestades de su competencia (cf. artículo 146.1.16ª de la Constitución y artículo 40.5 Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad ) tal y como más abajo se expondrá.
GLAXOSMITHKLINE SA alega que no puede ser tenida como demandada, con lo que viene a plantear -si bien no lo hace expresamente- la causa de inadmisibilidad de falta de jurisdicción de esta Sala para declarar responsabilidad civil de los laboratorios [ artículo 69.a) LJCA ]. Con carácter general hay que indicar que la Sala tiene jurisdicción para juzgar pretensiones frente a particulares que hubieren concurrido en la causación del daño (cf. artículo 9.4.2º LO 6/1985 , de 1 de julio, del Poder Judicial, en adelante, LOPJ), lo que corrobora el Tribunal Supremo (cf. SsTS, Sección 6ª, de 21 de noviembre de 2007 y de 24 de febrero de 2009, recursos 9881/2003 y 8524/2004 , respectivamente).
Aun cuando la parte actora sostenga la responsabilidad de los laboratorios a tenor de la Ley 26/1984, 19 de julio, de Consumidores y Usuarios y de la Ley 22/1994, de 6 julio, de Responsabilidad civil por los Daños causados por Productos Defectuosos, lo cierto es que en el Suplico de la demanda no se pretende condena de laboratorio alguno, luego los laboratorios han comparecido en autos como codemandados para sostener la conformidad a Derecho de las resoluciones impugnadas [ artículo 21.1.b) LJCA ], por lo que no cabe pretende respecto de los mismos condena alguna con arreglo a la normativa antes citada. En consecuencia, lo litigioso se ciñe a si hubo un mal funcionamiento de un servicio público en el ejercicio de las potestades de autorización y comercialización de fármacos y de farmacovigilancia, funcionamiento anormal que sería causante de un daño resarcible.
En cuanto al fondo, ya se ha dicho que lo que se ventila es si la causa del autismo del hijo de los demandantes es la acumulación de etilmercurio superando las dosis permitidas, molécula presente como conservante en las vacunas que se le administraron según el calendario obligatorio de vacunación. Delimitado así el litigio de entrada se rechaza la pretensión de que la Sala "decrete" lo reseñado en el Antecedente de Hecho Cuarto A) de esta Sentencia; primero porque ni la Sala tiene jurisdicción para dictar decretos ni lo planteado en autos se relaciona con el dictado de decreto alguno y, en todo caso, porque tal pretensión es incongruente con la acción de responsabilidad patrimonial del artículo 139 Ley 30/1992 , referida a la reparación de un daño ya causado y a una reparación del daño en su equivalente económico.
Fijado así lo litigioso, se plantea en primer lugar la extemporaneidad de la reclamación de responsabilidad patrimonial, lo que rechaza la demanda; por contra, tanto la Abogacía del Estado como los codemandados alegan la prescripción del derecho a reclamar al hacerlo más allá del plazo del año del artículo 142.5 Ley 30/1992 que prevé para los daños a las personas que « el plazo empezará a computarse desde la curación o la determinación del alcance de las secuelas ».En concreto la Abogacía del Estado sostiene que al ser la reclamación del 28 de julio de 2008, la enfermedad y sus consecuencias se conocieron antes del 28 de julio de 2007.
El hijo de los demandantes nació el 28 de octubre de 1996 y en el expediente constan diversos informes. Así en el de 13 de febrero de 2002, se plantea que padezca alguna disfunción auditiva, si bien la logopeda-psicóloga y el psicólogo- audioprotesista que lo redactan, aconsejan su derivación pos posible retraso en el desarrollo. El 29 de marzo de 2001, el psicólogo de la Asociación de padres de Niños Autistas y de Trastornos del Comportamiento de Tenerife...
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