SAP Barcelona 91/2011, 16 de Septiembre de 2011
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 16 Septiembre 2011 |
| Número de resolución | 91/2011 |
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN NOVENA
de BARCELONA
Procedimiento Abreviado nº 13/2011-A2
Diligencias Previas nº 4310/2010
Juzgado de Instrucción nº 32 de los de Barcelona
SENTENCIA Nº 91/2011
Ilmos. Sres.
D. Jesús Navarro Morales
D. José María Torras Coll
D.Adrià Rodés Mateu
En la ciudad de Barcelona, a dieciséis de septiembre del año dos mil once.
Vista en Juicio Oral y público ante la Sección Novena de esta Audiencia Provincial la presente causa nº 13/2011, dimanada de las diligencias Previas nº 4.310/2010 procedente del Juzgado de Instrucción nº 32 de los de Barcelona, seguidas por el delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA contra el acusado Vidal, mayor de edad, nacido el día 29 de octubre de 1962,en Esmeraldas,San Lorenzo,(Ecuador),hijo de Sevedeo y Gilberta,vecino de Barcelona,domiciliado en la calle Plaza DIRECCION000,nº NUM000 - NUM001 -NUM002,con NIE nº NUM003,con antecedentes penales,carente de autorización administrativa para residir en territorio español,en situación de libertad provisional por la presente causa,cuya solvencia económica no resulta acreditada.
Ha comparecido en el procedimiento el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. D.ª Ana María Torres Hug y el Letrado D. Francisco Bláquez Martínez, en defensa del acusado,representado por el Procurador de los Tribunales,D. Jaume Castell Nadal.
Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. José María Torras Coll, el cual expresa el parecer unánime del Tribunal,previa deliberación y votación.
En el día señalado al efecto,se celebró el juicio oral y público en la causa referida en el encabezamiento, practicándose en el mismo las pruebas propuestas por las partes que habían sido admitidas y declaradas pertinentes con el resultado que es de ver en el acta levantada al efecto y que viene complementada mediante grabación del juicio oral,bajo la fedación del Sr. Secretario Judicial,conforme a los arts. 788.6 de la L.E .Criminal y art. 453.1 de la L.O.P.J . y que se adjunta mediante el correspondiente soporte audiovisual..
El Ministerio Fiscal en sus conclusiones,al elevarlas a definitivas calificó los hechos a que se refiere el presente procedimiento como constitutivos de un delito de CONTRA LA SALUD PÚBLICA referido a sustancias de las que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368 del C.P. en la redacción dada al mismo por la LO 5/2010,de 22 de junio,que modifica el Código Penal vigente,al resultar ley más favorable al reo,concurriendo la agravante de reincidencia,solicitando se imponga al acusado la pena de SEIS AÑOS DE PRISIÓN y MULTA de 204 euros,así como al pago de costas procesales causadas. Interesó asimismo se diese a la droga,dinero incautado y a los demás efectos intervenidos el destino legal de los arts. 127 y 374 del C. Penal en relación a lo señalado en el art. 338 de la L.E.Crim .
La defensa del acusado,en igual trámite, calificó definitivamente los hechos como no constitutivos de infracción penal, solicitando la libre absolución de su defendido,elevando a definitivas las conclusiones provisionales. Se concedió la palabra al acusado para el ejercicio de su derecho reiterando su inocencia,tras lo cual el juicio quedó concluso para deliberación y dictado de la correspondiente sentencia.
En la tramitación de este procedimiento se han observado y cumplido en lo sustancial las reglas y prescripciones legales,a excepción del plazo para el dictado de la sentencia,en atención a la carga competencial que gravita sobre este Tribunal y a que el Magistrado Ponente de esta resolución lo ha sido también de la sentencia del macroproceso conocido como caso de Hacienda,P.A nº 73/2008 de gran volumen y especial dificultad y complejidad y en consideración a la tramitación y resolución preferente de causas con preso y medidas cautelares de prioritaria atención.
HECHOS PROBADOS
ÚNICO .-Resulta probado y así se declara que el día 26 de septiembre de 2010,sobre las 20:50 horas,en la calle Joaquín Costa de Barcelona, Vidal,mayor de edad,nacional de Ecuador,y carente de autorización administrativa para residir en territorio español,contactó con Maximino,y después de así convenirlo entre ambos,le entregó dos envoltorios conteniendo un total de 0,119 gramos,peso neto de la sustancia estupefaciente que.tras efectuar los análisis pertinentes,resultó ser cocaína,con una riqueza del 35%,a cambio del precio de 12 dólares que este último le entregó al primero,siendo obserrvada dicha operación de intercambio por una dotación policial que intervino en poder del citado comprador la referida sustancia mientras que al acusdo, Vidal,se le ocuparon,escondidos entre sus ropas,otrs 31 envoltorios,conteniendo un total de 1,642 gramos,peso neto,de la misma sustancia,cocaína,con una riqueza del 34% y cuya sustancia el acusado también pretendía destinarlas a la venta a terceras personas.
El precio aproximado en el mercado ilícito de la referida sustancia estupefaciente intervenida es de 102 euros.
El acusado, Vidal,figura ejecutoriamente condenado,en virtud de sentencia firme,por la que le fue impuesta la pena de tres años de prisión,como autor de un delito consumado contra la salud pública,en la modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, sentencia de fecha 25 de julio de 2006, dictada por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Lleida, que devino firme el 5 de septiembre de 2006 en el P.A. 663/2006,a la pena de tres años de prisión.
C alificación jurídica de los hechos .
Los hechos anteriormente relatados y que han sido declarados probados descritos son legal y penalmente constitutivos de un delito contra la salud pública,en la modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud,(cocaína) previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal, siéndole de aplicación,por resultar más favorable al reo,en méritos del principio de retroactividad de las leyes penales que favorezcan al reo, ex art. 2.2. del C.penal,la vigente y actual redacción del citado precepto penal,cuya dicción ha sido dada por la L.O.5/2010,de 22 de junio,de reforma del C.Penal,al concurrir en la conducta enjuiciada los requisitos constitutivos de ese acontecer típico,exigidos tanto por la doctrina como por la jurisprudencia,entre las cuales cabe invocar la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de abril de 2000, a saber:
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- La concurrencia de un elemento de tipo objetivo, como es la realización de algún acto de producción, venta, permuta o cualquier forma de tráfico, transporte, tenencia con destino al tráfico o acto de fomento, propaganda o formulación de ofertas de dichas sustancias;
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- Que el objeto material de las conductas sea alguna sustancia de las recogidas en las listas de los Convenios internacionales suscritos por España.
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- Un elemento subjetivo del destino al tráfico ilícito por carecer de la autorización legal o reglamentaria, de las sustancias en cuestión, elementos que han de inferirse de una serie de circunstancias que rodean al hecho, como son la cantidad de droga, medios o instrumentos adulterantes o para la comercialización de droga poseída, las circunstancias y medios con que cuente el sujeto que sean incongruentes con su posición económica, singularmente su condición de no consumidor ni adicto a drogas y cualesquiera otra reveladora de sus intenciones de participar en las conductas antedichas.
El acusado,cual se consigna en el factum probatorio, era portador, y por consiguiente, poseedor de una parte de 0,119 gramos,peso neto de cocaína que entregó al comprador a cambio de recepcionar doce dólares por dicha transacción,y además,era portador y poseedor de 31 envoltorios que contenían en su conjunto un total de 1,642 gramos,peso neto,de la misma sustancia cocaína,con un riqueza de 35 y 34 %,respectivamente.
Se constata, por tanto, ese primer elemento objetivo del delito que nos ocupa: la posesión o tenencia, y por ende, la preordenación al tráfico, debiéndose entender como tal los actos de venta, negocio, ganancia, provecho, donación invitación, o cualquier otro que suponga promover, facilitar o difundir el consumo de estos tóxicos, tipo delictivo que se integra por la realización ilegítima de actos de cultivo, elaboración o tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o por cualesquiera otros actos en virtud de los cuales se promueva, favorezca o facilite su consumo ilegal, o por su posesión para tales fines.
Al encontrarnos ante un elemento de carácter subjetivo y, por tanto, al pertenecer a la esfera interna del sujeto, debe evidenciarse por aquellos factores externos que lo revelan, esto es, como ha expuesto reiteradamente el Tribunal Supremo, puede inferirse merced a pruebas indirectas o indiciarias, acreditamiento más intelectivo que real, sobre la base de la existencia de un conjunto de indicios convergentes en su significación última, permitiendo llegar a su través a conclusiones coincidentes merced a un raciocinio basado o inspirado en dictados de lógica, y en normas experienciales, y en su caso, en principios científicos. Es preciso, en estos caso, que entre los hechos probados y los que se trata de acreditar se dé un enlace preciso y directo según los criterios del saber humano. Esta clase de prueba indirecta, cobra importancia en delitos como el ahora enjuiciado, en los que, la tenencia de la droga preordenada al tráfico, descansa en un elemento subjetivo o intencionalidad, inaprensible como tal, por los sentidos, cuya conclusión pues, ha de derivar de la valoración de los hechos externos objetivos y directamente comprobados ( SSTS 11 de julio de 1986, 20 de enero y 18 de julio 1988, 3 de febrero 1989, 21 de noviembre de 1990, entre otras).
La sustancia aprehendida, conforme al resultado del análisis elaborado...
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