STSJ Galicia 933/2011, 21 de Septiembre de 2011
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 933/2011 |
| Fecha | 21 Septiembre 2011 |
T.S.J.GALICIA CON/AD SEC.1
A CORUÑA
SENTENCIA: 00933/2011
PONENTE: Dª DOLORES RIVERA FRADE
RECURSO: RECURSO DE APELACION 93/2011
APELANTE: Marco Antonio
APELADA: SUBDELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN PONTEVEDRA
EN NOMBRE DEL REY
La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia ha pronunciado la
SENTENCIA
Ilmos./as. Sres./as. D./Dª
FERNANDO SEOANE PESQUEIRA.- Pte.
DOLORES RIVERA FRADE
JOSÉ RAMÓN CHAVES GARCÍA
A CORUÑA, veintiuno de septiembre de 2011 .
En el RECURSO DE APELACION 93/2011 pendiente de resolución ante esta Sala, interpuesto por don Marco Antonio, representado por la procuradora doña MARÍA YOLANDA ÁLVAREZ CASTRO y dirigido por la letrada doña VANESA RODRÍGUEZ BUA, contra SENTENCIA de fecha 29/10/2010, dictada en el procedimiento PA 284/2010 por el JDO. DE LO CONTENCIOSO Núm.2 de VIGO sobre EXTRANJERÍA. Es parte apelada la SUBDELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN PONTEVEDRA, representada por el ABOGADO DEL ESTADO.
Es ponente la Ilma. Sra. Dª DOLORES RIVERA FRADE.
Se dictó, por el Juzgado de instancia, la resolución referenciada anteriormente, cuya parte dispositiva dice: "que debo desestimar y desestimo el recurso contencioso-administrativo presentado por don Marco Antonio, contra la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Pontevedra, de 8 de abril de 2010, que confirma su expulsión del territorio nacional y declaro que la misma es conforme a Derecho. No se hace expresa condena respecto de las costas causadas en este juicio".
Notificada la misma, se interpuso recurso de apelación que fue tramitado en forma, con el resultado que obra en el procedimiento, habiéndose acordado dar traslado de las actuaciones al ponente para resolver por el turno que corresponda.
FUNDAMENTOS DE DERECHO SE ACEPTAN los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida, y
Por don Marco Antonio, nacional de Gambia, se recurre en apelación la sentencia dictada por el Juzgado de lo contencioso-administrativo número 2 de Vigo en los autos de procedimiento abreviado número 284/10, que desestima el recurso contencioso-administrativo presentado por el actor contra la resolución dictada por el Subdelegado del Gobierno en Pontevedra de fecha 8 de abril de 2010, desestimatoria del recurso de reposición interpuesto contra la resolución de 12 de enero anterior que acordaba su expulsión del territorio nacional por un periodo de cuatro años con prohibición de entrada en España, indicándole que dicha prohibición se extiende a todos los países del Convenio de Aplicación del acuerdo Schengen.
Insiste el apelante en esta alzada en que se ha vulnerado el principio de proporcionalidad al imponer la sanción de expulsión alegando que para que la opción por la expulsión no infrinja la constante jurisprudencia del Tribunal Supremo, el comportamiento del extranjero debe revestir un hecho negativo a mayores de la simple permanencia ilegal. Alega además el apelante que mantiene una relación de pareja con una española con la que tiene intención de contraer matrimonio, lo cual supone la mayor prueba del arraigo que tiene en España y que le otorga la posibilidad de regularizar su situación.
El recurso ha de ser desestimado, aceptándose los argumentos que se recogen en la sentencia de instancia para rechazar los motivos de impugnación invocados por el recurrente en esa primera instancia frente al acuerdo de expulsión.
A los argumentos expuestos en la sentencia apelada se puede añadir que el acuerdo de expulsión representa en este caso, la sanción impuesta por la comisión de la infracción administrativa prevista y tipificada en el artículo 53 a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertados de los extranjeros en España y su integración social, reformada por la Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre y modificada por la Ley Orgánica 14/2003, de 20 de noviembre, cual es "encontrase irregularmente en territorio español, por no haber obtenido la prórroga de estancia, carecer de autorización de residencia o tener caducada mas de tres meses la mencionada autorización, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de la misma en el plazo previsto reglamentariamente".
La introducción de la posibilidad de sancionar la estancia ilegal del extranjero con la medida de expulsión del territorio español, ha constituido uno de los cambios sustanciales más importantes de la reforma respecto del texto de la Ley 4/2000, tal como se expresa en su exposición de motivos, donde se dice que "Por otra parte, partiendo de que en un Estado de derecho es necesario establecer los instrumentos que permitan hacer efectivo el cumplimiento de las normas, en este caso, de aquéllas que rigen la entrada y permanencia en territorio español, se ha introducido como infracción sancionable con expulsión la permanencia de forma ilegal en el territorio español, pretendiéndose, con ello, incrementar la capacidad de actuación del Estado en cuanto al control de la inmigración ilegal, al nivel de otros Estados miembros de la Unión Europea, que cuentan en sus ordenamientos jurídicos con la posibilidad de expulsar a los extranjeros que se encuentran en esta situación, un criterio que se refleja en las conclusiones del Consejo Europeo de Tampere".
Dicha posibilidad ha visto luz verde en el Parlamento, alcanzando legitimidad mediante su incorporación en una Ley Orgánica.
Han de ser entonces las circunstancias concurrentes en cada caso las que hayan de determinar la procedencia o no de la aplicación de esta sanción. Para ello ha de seguirse la doctrina del Tribunal Supremo al resolver sobre la conformidad a derecho o no de las órdenes de expulsión. Ya el artículo 26.1 a) de la Ley Orgánica 7/1985, de 1 de julio, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España, disponía que "Los extranjeros podrán ser expulsados de España, por resolución del Director de la Seguridad del Estado, cuando incurran en alguno de los supuestos siguientes: a) Encontrarse ilegalmente en territorio español, por no haber obtenido la prórroga de estancia o, en su caso, el permiso de residencia, cuando fueran exigibles"; Por su parte, el art. 98 Real Decreto 155/1996, de 2 de febrero, por el que se aprobaba el Reglamento de ejecución de la Ley Orgánica 7/1985, incluía como infracción a lo dispuesto en la Ley Orgánica 7/1985, el encontrarse ilegalmente en territorio español, por no haber obtenido o tener caducados más de tres meses la prórroga de estancia, el permiso de residencia o documentos análogos, cuando fueran exigibles y siempre que el interesado no hubiera solicitado la renovación de los mismos en el plazo previsto; esta infracción podía ser sancionada con la expulsión del territorio español (art. 99.2 ), disponiendo en el apartado 6 del mismo precepto reglamentario que "De conformidad con lo previsto en el art. 27.3 de Ley Orgánica 7/1985, los hechos constitutivos de una misma infracción de las previstas en los apartados 1 al 6 del artículo anterior no podrán ser sancionados con expulsión y multa conjuntamente. Para la determinación de la clase de sanción a imponer en estos casos se valorarán las circunstancias de arraigo en España y la situación personal y familiar del infractor". Estas circunstancias eran las examinadas por los Tribunales para valorar la procedencia o no de imponer la sanción de expulsión, y ello bajo la órbita y el alcance del principio de proporcionalidad que debe regir en materia de sanciones administrativas y que permite que pueda revisarse la facultad discrecional reconocida a la Administración por el legislador para la imposición de sanciones por faltas sometidas al derecho administrativo sancionador, para juzgar si el uso de esta discrecionalidad puede estimarse conforme a Derecho, atendiendo a la obligada adecuación entre la gravedad del hecho que origina la sanción y la medida punitiva aplicada, sobre todo en estos casos en el que la Sentencia del Tribunal Constitucional 94/1993, de 22 marzo 1993 se ha pronunciado en el sentido de que ha de reservarse la imposición de la medida de expulsión del territorio nacional - la más grave de las que cabe adoptar en el ámbito de la policía administrativa de extranjeros- para los supuestos que revistan cierta entidad, procediendo en los demás casos la imposición de las sanciones económicas.
Es así como el Tribunal Supremo ha considerado como elemento subjetivo de importancia a los efectos que estamos tratando, la circunstancia de que el extranjero haya o no realizado alguna gestión idónea con el fin de mantener la regularidad de su situación administrativa, confirmando las órdenes de expulsión cuando resulta acreditado en el expediente administrativo la inactividad del foráneo en orden a...
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