SAP Las Palmas 445/2011, 30 de Septiembre de 2011
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 445/2011 |
| Fecha | 30 Septiembre 2011 |
SENTENCIA
445/11
Iltmos. Sres.
Presidente:
D. Víctor Caba Villarejo
Magistrados:
D. Carlos Augusto García van Isschot
Da. Mónica García de Yzaguirre (Ponente)
En Las Palmas de Gran Canaria, a 30 de septiembre de 2011.
SENTENCIA APELADA DE FECHA: 10 de junio de 2009
APELANTE QUE SOLICITA LA REVOCACIÓN: CREDISERVICES S.A.
VISTO, ante AUDIENCIA PROVINCIAL SECCIÓN QUINTA, el recurso de apelación admitido a la parte demandante, en los resenados autos, contra la sentencia dictada por el JDO. 1a Instancia no 4 de Las Palmas de Gran Canaria, de fecha de 10 de junio de 2009, en autos de Juicio Ordinario 1769/2007, seguido el recurso a instancia de Creditservices S.A. representada por la Procuradora Dna. Carmen Cavallero Grillo y dirigida por la Letrada Dna. Josefina Montserrat Bardía, contra D. Florian, representado por la Procuradora Dna. Emma Crespo Ferrándiz y asistido del Letrado D. José Luis Romero Caballero Roldán; y contra Don Oscar, representado por el Procurador D. Bernardo Rodríguez Cabrera y dirigido por el Letrado D. Javier Hernández Cabrera.
El Fallo de la Sentencia apelada dice: "Que desestimando la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Caballero Grillo en nombre y representación de Creditservices S.A. contra Salido Ibánez Miguel S.L.N.E., Don Florian y, Don Oscar debo absolver y absuelvo a éstos, de los pedimentos contra los mismos formulados con expresa condena en costas procesales a la parte actora .
MODO DE IMPUGNACIÓN: mediante recurso de APELACIÓN ante la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria (artículo 455 LEC ).El recurso se preparará por medio de escrito presentado en este Juzgado en el plazo de CINCO DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación, limitado a citar la resolución apelada, manifestando la voluntad de recurrir, con expresión de los pronunciamientos que impugna (artículo 457 LEC ).
Así por esta Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo."
La relacionada sentencia, se recurrió en apelación por la indicada parte de conformidad a lo dispuesto en el artículo 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y no habiéndose practicado prueba en esta segunda instancia prueba, se senaló para estudio votación y fallo para el día 1 de marzo de 2011. TERCERO.- Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho, y observando las prescripciones legales, a excepción del término para dictar sentencias por el volumen y complejidad de los autos, y la extensa prueba. Es Ponente de la sentencia la Iltma Sra. Dna. Mónica García de Yzaguirre, quien expresa el parecer de la Sala.
Se alza la representación de la parte demandante frente a la sentencia dictada en la primera instancia en el particular en el que ésta afirma que de las comunicaciones entre las partes se infiere que la resolución contractual no vino motivada por la falta de información mensual de operaciones sino por el impago de prestaciones económicas, afirmación con la que no está conforme esta parte.
Senala la apelante que la Juez basa este extremo en la coexistencia de varios burofax acompanados con la demanda y contestación, constando en alguno de ellos como incumplimiento y causa de resolución del contrato la falta de información y en otros, constando como incumplimiento y causa de resolución, el impago de varias facturas emitidas por la apelante.
La explicación que ofrece la recurrente es que actúa como franquiciador de una Red de franquicias que entre los anos 2005 y 2006 llegó a tener hasta 500 oficinas franquiciadas y el personal adscrito a la Central se halla dividido en varios Departamentos. Cuando el Departamento de atención y seguimiento al Franquiciado detecta alguna anomalía remite un comunicado al franquiciado incumplidor, advirtiéndole de su incumplimiento y de sus consecuencias; y lo mismo sucede cuando el Departamento de Contabilidad detecta el impago de alguna factura, razones que explican el envío por la apelante de un burofax y de una carta certificada en la misma fecha, 26 de enero de 2006 (doc. 10 a 12 y 13) así como la coexistencia de los burofax enviados en uno y otro sentido.
Considera la parte apelante que esta coexistencia de notificaciones no es suficiente motivo para que la Juez a quo concluya que la resolución contractual vino motivada por el impago de unas facturas, pues lo relevante son las alegaciones efectuadas en el procedimiento, y por su parte desde la demanda y a lo largo de todo el procedimiento se argumentó que el incumplimiento principal y causa fundamental de la resolución de contrato de franquicia fue la falta de información al franquiciador, remitiéndose a la demanda (hechos 5o y 5o), los documentos 13, 14, 16 y 17, y las conclusiones orales realizadas por la defensa de la recurrente al final de la vista oral, grabadas en el 2 DVD del juicio, conclusiones que reproduce.
Argumenta la recurrente que es contradictorio que el letrado contrario en sus conclusiones analice los impagos de publicidad y la competencia desleal negando que puedan ser causa de resolución contractual, y, sin embargo, no dedique ni media palabra al principal incumplimiento alegado por la parte, esto es, la falta de información de las operaciones del franquiciado.
No está de acuerdo la apelante con la afirmación de la sentencia con respecto a que este incumplimiento "se negó de contrario por el Sr. Oscar en carta de 20 de febrero de 2006 alegando que la actora tenía conocimiento de todas las operaciones realizadas en el ano 2005 habiendo convenido la resena de operaciones tras la separación del socio separado y habiendo percibido las correspondientes comisiones por las entidades de intermediación, alegando el incumplimiento de la exclusiva de la reserva de zona". Lo que la carta de 20 de febrero de 2006 (documento 20 de la demanda) afirma textualmente es que "salvo la convenida ausencia de resena de operaciones, para evitar el acceso al Socio separado, no se ha incumplido ninguna de las obligaciones estipuladas en la cláusula vigésima del contrato".
Indica la representación de la recurrente que no es cierto que su mandante conviniera con el Sr. Oscar que no le facilitara la resena de operaciones como lo demuestra que no contestara en ese sentido cuando recibió la primera notificación en enero de 2006, sino que hasta que no se le advierte de la resolución del contrato de franquicia no efectuó tal alegato, que no ha sido probado correspondiéndole la carga de la prueba a quien lo alega.
En su declaración el Sr. Oscar manifiesta que facilitó los rapports hasta septiembre de 2005, que de estas cosas se ocupaba su senora; para terminar concluyendo que es posible que no lo mandara para evitar el acceso al socio.
En cuanto al impago de facturas de publicidad y dossiers se argumenta en la sentencia que no puede constituir una causa de resolución puesto que en el contrato no se estipuló expresamente como obligación del franquiciado el abono de dichas inversiones publicitarias, argumento que no comparte la recurrente. Aún así considera la parte que el aludido incumplimiento principal de no facilitar información al franquiciador es un motivo de suficiente entidad para fundamentar la resolución del contrato de franquicia. Respecto a la exigibilidad de los pagos de las facturas de publicidad y dossiers reitera lo alegado en la demanda en razón a haber sido acordados por la mayoría de franquiciados presentes en las Convenciones convocadas al efecto, como se constata por la declaración del testigo senor Eloy . A estos efectos considera relevante que el primer impago de una factura de publicidad se produzca casi dos anos desde la firma del contrato de franquicia, reconociendo en su declaración el senor Oscar que durante un cierto tiempo atendió los pagos y luego dejó de pagar el canon de publicidad porque no era rentable, lo que corrobora su esposa, la testigo Dona Marí Juana .
En la alegación tercera del escrito de interposición del recurso de apelación recuerda la parte que alegó en el juicio oral como hecho nuevo posterior a la audiencia previa la sentencia firme dictada por el Juzgado de 1a Instancia 21 de Barcelona de 14 de enero de 2009 en Juicio Ordinario 826/2007 con objeto similar en la que se declaró la resolución del contrato de franquicia por el incumplimiento pertinaz, grave y esencial del franquiciado de no informar al Franquiciador del día a día del negocio, condenando a las demandadas en aquel proceso a abonar a CreditServices S.A. cantidades por cláusula penal, y en concepto de uso de los signos distintivos en el período determinado, sin que se admitiera el documento en la instancia, frente a lo que se formuló el recurso y la protesta oportuna, acompanando al escrito del recurso la referida sentencia a efectos ilustrativos.
En la alegación cuarta del escrito de interposición del recurso se aborda la opuesta falta de legitimación pasiva de los demandados. Pone de relieve la parte que al analizar esta excepción la Juez a quo respecto de los demandados Don Oscar y Don Florian concluye respecto del primero que debe decaer dicha excepción y, sorprendentemente, aprecia de oficio la falta de legitimación pasiva respecto de la sociedad Oscar S.L.N.E., en situación de rebeldía procesal.
Estima la parte que no son ajustadas a Derecho las razones que llevan a la Juzgadora a tales conclusiones respecto a la sociedad y a Don Florian, al razonar que no es aplicable en el presente caso el artículo 15 de la LSA, al que remite el artículo 11.3 de la LSRL ya que al haberse otorgado la escritura fundacional con posterioridad al otorgamiento de los contratos de reserva de zona y de franquicia, proclama que no nos encontramos en presencia de una sociedad en formación, y excluye la responsabilidad de la sociedad.
Aduce la parte que los franquiciados firmaron el contrato de...
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