SAP Madrid 16/2011, 10 de Enero de 2011
| Ponente | JESUS EDUARDO GUTIERREZ GOMEZ |
| ECLI | ES:APM:2011:551 |
| Número de Recurso | 380/2010 |
| Procedimiento | APELACION JUICIO DE FALTAS |
| Número de Resolución | 16/2011 |
| Fecha de Resolución | 10 de Enero de 2011 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 23ª |
ROLLO RJ Nº 380/10
JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 37 DE MADRID
J. FALTAS Nº 296/09
SENTENCIA Nº 16/11
AUDIENCIA PROVINCIAL
Ilmo. Sr. De la Sección 23ª
D. Jesús Eduardo Gutiérrez Gómez
En Madrid a 10 de Enero de 2011.
El Ilmo. Sr. Magistrado de la Audiencia Provincial Don Jesús Eduardo Gutiérrez Gómez, actuando como Tribunal Unipersonal conforme a lo dispuesto en el artículo 82.2, párrafo 2º de la vigente Ley Orgánica del Poder Judicial, ha visto en segunda instancia la presente apelación contra la sentencia dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Instrucción nº 37 de Madrid, con fecha 4 de mayo de 2009, en el Juicio de Faltas seguido ante dicho Juzgado bajo el número 296/09, habiendo sido partes, como apelante Felix y apelados Clara y el Ministerio Fiscal
En la sentencia apelada se establecen como HECHOS PROBADOS que: "El día 6 de marzo de 2009, sobre las 17:00 horas Felix acudió Al Colegio San Agustín situado en la calle Padre Damián de Madrid, alobje3to de recoger a sus hijos Diana y Luis de 13 y 9 años de edad respectivamente, par5a tenerlos consigo dicho fin de semana comprendido entre el 6 y 8 de marzo; en el que le correspondía tenerlos en su compañía, en cumplimiento del régimen de visitas establecido en convenio de 1 de abril de 2004 aprobado por sentencia de 28 de junio de 2004, recaída en los autos de procedimiento de relaciones paterno filiales nº 588/04 del Juzgado de Primera Instancia nº 22 de Madrid,
Al observar Felix que su hijo Luis no salía del colegio al tiempo al que lo hacían su compañero, se encontraba en dicho lugar, preguntándole la razón de ello, indicándole Clara que el niño se encontraba enfermo por lo que no había ido al colegio, entregándole un justificante, así como una bolsa con la ropa de su hija Diana; marchándose del lugar al cabo de un rato Clara .
Felix se acercó instantes después a la puerta por la que salió del colegio su hija Diana; y ésta acercándose aunque le dijo "que no iba a ir con él ", al tiempo que echó a correr alejándose a gran velocidad.
Felix no tuvo en su compañía a su hija diana durante el fin de semana referido".
Y el FALLO es del tenor siguiente: "Que debo absolver y absuelvo, de los hechos enjuiciados en las presentes actuaciones a Clara, declarando de oficio las costas procesales ocasionadas".
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación para ante esta Audiencia Provincial por el referido apelante. Remitidas las actuaciones a esta Sección Vigesimotercera se formó el correspondiente Rollo de Sala con el número 380/10.
HECHOS PROBADOS PRIMERO.- Se ACEPTAN íntegramente los hechos declarados como tales en la sentencia recurrida.
Por la defensa del denunciante se interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de Instrucción que absuelve a la denunciada de los hechos que se le venían imputando, poniéndose de manifiesto en el recurso, en primer lugar, y de nuevo los hechos objeto de la denuncia inicial de las presentes actuaciones, y haciendo alusión a las diferencias entre lo que dispone el artículo 618 y el 622 del C. penal, entendiendo la recurrente que en el presente caso los hechos son constitutivos de una falta prevista en el artículo 622 del C. Penal ya que impidió sin justificación alguna el cumplimiento del régimen de visitas decretado por la autoridad judicial, en este caso por omisión ya que no reprendió ni castigó la actuación de la hija menor por no acceder a ir el fin de semana con su padre, el ahora recurrente, considerando éste que la denunciada fue o es la verdadera instigadora de esa conducta de la menor hacia su padre.
Pues bien, a pesar de los argumentos que se exponen en el recurso de apelación, esta Sala entiende que debe ser desestimado íntegramente. En primer lugar, es preciso distinguir entre ambas infracciones penales establecidas en el artículo 618 y en el 622 del C. Penal .
Esta cuestión fue sometida a debate en la Junta de Magistrados de las Secciones Penales de esta Audiencia Provincial de Madrid de fecha 29 de mayo de 2004, y en la que se llegó, por una unanimidad, al acuerdo consistente en que "...el artículo 622 del C. penal era aplicable que no tiene la custodia e infringe el régimen de custodia del otro cónyuge ", mientras que el artículo 618 del mismo texto legal, "es aplicable al resto de las infracciones del derecho de visitas u otras obligaciones familiares ", acuerdo éste que se basaba en que para interpretar el artículo 622 del C. penal había que partir de la diferencia entre derecho de visita y régimen de custodia, de acuerdo con lo que se dispone en el artículo 5 del Convenio de la Haya. Dicho precepto sirve para sancionar al cónyuge que vulnera el régimen de custodia del menor: la permanencia en el lugar de residencia habitual con el padre que tiene asignada su guarda o custodia. En los casos en que es el progenitor el que tiene la custodia el que infringe el régimen de visitas asignado al otro cónyuge, habría que acudir para sancionarlo al artículo 618.2 del C. penal . Por lo tanto, el artículo 618.2 ha de ponerse en relación con la infracción del régimen de visitas, mientras que el artículo 622, con la infracción del régimen de custodia.
En la misma Junta se planteó el problema que puede suscitar el principio acusatorio y de defensa, así como la estructura y homogeneidad del bien jurídico protegido de los mencionados preceptos con el artículo 634 del C. Penal, concluyéndose que no será correcto interpretar o calificar la conducta que sanciona el artículo 622 como una infracción de desobediencia leve, artículo 634, interpretación que limita su espacio de aplicación y lo ubica dentro del cumplimiento de las resoluciones judiciales y administrativas (orden público) y no dentro del bien jurídico relativo al interés del menor. La implantación del precepto con una autonomía propia ha de entenderse como una alternativa al delito y la falta de desobediencia y a la no exigencia de los requisitos formales que a ésta suelen acompañarse (requerimientos formales previos, conminaciones especiales, apercibimientos jurídicos, etc...). En cuanto a la jurisprudencia, la SAP de Santa Cruz de Tenerife de 30-9-2005 mantiene el criterio anteriormente señalado, cuando afirma que "...la reforma operada por Ley Orgánica 15/2003 de 25 de noviembre, que ha añadido al artículo 618 un segundo párrafo que castiga a "...los que incumplieren obligaciones familiares establecidas en convenio judicialmente aprobado o resolución judicial...que no constituya delito...", de manera que en la amplia expresión "obligaciones familiares" puede entenderse incluido el respeto por el progenitor encargado de la custodia del menor del régimen de comunicación con el otro progenitor, que es una obligación familiar, en cuanto establecida no tanto en interés del progenitor apartado de la convivencia cuanto del propio menor. En este sentido la Exposición de Motivos de la reforma, en su apartado III d), señala que la misma "incorpora una falta para el caso de conductas de ínfima gravedad, es te último caso, incluyendo cualquier incumplimiento de obligaciones (y) no solo (de) aquellas que tengan contenido económico". Claro está que el hecho de que el legislador se haya visto en el caso de introducir un nuevo precepto para sancionar incumplimientos menores de obligaciones familiares de contenido no económico, sin suprimir ni modificar en lo más mínimo el actual artículo 622, no viene sino a reforzar poderosamente la consideración de que conductas como las denunciadas en esta causa, que consisten precisamente en incumplimientos de la índole referida, no encontraban subsunción típica en el único precepto vigente cuando sucedieron" . En el mismo sentido se pronuncia la SAP de Alicante de 20-9-2005 cuando dice que "la adición en el artículo 618 del C. penal de un nuevo aparatado introducido por Ley 15/2003 de 25 de noviembre nos permite asegurar la remisión a este precepto del...
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