AAP Madrid 261/2011, 4 de Octubre de 2011
| Ponente | FELIX ALMAZAN LAFUENTE |
| ECLI | ES:APM:2011:13532A |
| Número de Recurso | 89/2011 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIóN |
| Número de Resolución | 261/2011 |
| Fecha de Resolución | 4 de Octubre de 2011 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 11ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 11
MADRID
AUTO: 00261/2011
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCION UNDECIMA CIVIL
AUTO Nº
Rollo: RECURSO DE APELACION 89/2011
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. JESUS GAVILAN LOPEZ
D. FELIX ALMAZAN LAFUENTE
D. JOSE MARIA SALCEDO GENER
En MADRID, a cuatro de octubre de dos mil once.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 11 de la Audiencia Provincial de Madrid la pieza de medidas cautelares con el número 1.575/2.009 procedentes del Juzgado de Primera Instancia, 39 de Madrid a los que ha correspondido el rollo de Sala 89/2011, en los que aparece como apelante la sociedad mercantil IONOZON SA en liquidación, representada por la Procuradora Mª SOFIA GUTIERREZ FIGUEIRAS, y como apelada la entidad mercantil ENIEPSA, representada por la Procuradora Dª MARIA BELEN MARTINEZ VIRGILI; siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. FELIX ALMAZAN LAFUENTE.
La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.
Por el Juzgado de Primera Instancia nº 39 de Madrid, en fecha 21 Enero de 2.010, se dictó Auto, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:
" 1.- Se deniega la medida cautelar solicitada por Ionozón en Liquidación frente a Enypesa SA. 2. La demandante abonará las costas causadas por la desestimación de estas medidas cautelares "
Notificado el mencionado auto, contra el mismo se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la sociedad mercantil Ionozón en Liquidación, alegando cuanto estimó pertinente, que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a la parte contraria que lo impugnó. Remitidos los autos originales del juicio a este Tribunal, se señaló para llevar a efecto la deliberación, votación y fallo del mismo cuando le correspondía y finalizada la misma, quedó concluso para resolución.
En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales en ambas instancias, excepto el plazo para dictar esta resolución, que no lo ha sido por acumulación de asuntos.
Se aceptan los de la resolución impugnada, en todo aquello que no sea contradicho por los siguientes.
Mediante el presente recurso, la apelante "IONOZÓN, S.A. EN LIQUIDACIÓN" impugna el auto dictado por el Juzgado de Primera Instancia nº 39 de Madrid, en fecha 21 de Enero de 2.010, resolución que denegaba la adopción de la medida cautelar de embargo preventivo de la finca registral nº NUM000 del Registro de la Propiedad de El Campello (Alicante), aduciendo, que no es cierto que se omitiera en la solicitud de medidas cautelares la referencia a la prestación de caución, transcribiendo el cuarto párrafo del folio noveno de su escrito de interposición de demanda, por lo que en ningún momento se ha omitido el requisito previsto en el artículo 727.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, añadiendo que tampoco se le ha dado trámite para, en su caso, subsanar el defecto en cuestión, no permitiéndosele en la vista de dichas medidas, llevar a cabo alegaciones al respecto, concluyendo este motivo con la indicación de que, en todo caso, la Juzgadora de instancia tiene facultades para establecer tan citada caución. En otro orden de cosas, cuestiona la apelante, las referencias que se hacen en el auto recurrido a la demora en la reclamación, haciendo referencia a la situación de concurso en que se encuentra y a la remisión, el 22 de Mayo de 2.008 de una carta a ENYPESA, S.A., quien, en varias ocasiones durante los meses de Junio y Julio de 2.008, solicitó se retrasara el pago. También señala la apelante que la demandada se ha allanado en cuanto a la cantidad de 43.732 euros, si bien no ha llevado a cabo consignación alguna, por lo que, en la actualidad, se sigue, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 39, el correspondiente procedimiento ejecutivo para el cobro de tal importe, hecho que revela tanto la apariencia de buen derecho como el peligro de mora procesal, habiendo reconocido la contraparte, en el acto de la vista de las medidas cautelares, estar sometidas a numerosos procedimientos judiciales, adeudando cantidades superiores al millón de euros, que comprometen su patrimonio inmobiliario, lo que unido a la coyuntura económica, por todos conocida, es más que previsible que un futuro pronunciamiento de condena no tendrá efectividad alguna, razones más que suficientes para la revocación del auto apelado. Con evidente carácter subsidiario, se combate el pronunciamiento sobre costas recogido en el auto recurrido, apelando a la excepción recogida en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Por último, se aduce que el auto recurrido, vulnera el artículo 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por falta de motivación, al propio tiempo que lo considera incongruente por omisión, solicitando, en definitiva, la revocación del auto apelado, y se proceda a la adopción de la medida cautelar de embargo preventivo de la finca nº NUM000, inscrita al tomo NUM001, libro NUM002, folio NUM003 del Registro de la Propiedad de El Campello, con imposición de costas a la demandada, o, subsidiariamente se deje sin efecto la condena en costas.
Las medidas cautelares, entendidas como expediente mediante el cual se persigue la efectividad de la resolución que en su día pueda recaer en el litigio, constituyen, cada vez con más frecuencia, mecanismos, en muchos casos necesarios para el fin indicado, que gozan de un amplio respaldo tanto legal, como constitucional, siendo varias las resoluciones en las que el Alto Tribunal, obviamente dentro del marco procesal anterior, ha puesto de manifiesto la trascendencia constitucional de las medidas cautelares al estar relacionadas con los derechos fundamentales y libertades públicas consagrados en la Constitución, y en concreto y muy directamente con el derecho a la tutela judicial efectiva proclamado en su art. 24,1, afirmando la STC. 14/92, en su fundamento jurídico 7º, que "la tutela judicial no es tal sin medidas cautelares adecuadas que aseguren el efectivo cumplimiento de la resolución definitiva que recaiga en el proceso"; afirmación que es corroborada por la STC. 238/92, fundamento jurídico 3º, que justifica la existencia de tales medidas cautelates en "la necesidad de asegurar, en su caso, la efectividad del pronunciamiento futuro del órgano judicial: ésto es, de evitar que un posible fallo favorable a la pretensión deducida quede (contra lo dispuesto en el art. 24,1 CE ) desprovisto de eficacia", entendiendo imposible la...
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