AAP Las Palmas 187/2011, 25 de Octubre de 2011
| Ponente | VICTOR MANUEL MARTIN CALVO |
| ECLI | ES:APGC:2011:1712A |
| Número de Recurso | 50/2011 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIóN |
| Número de Resolución | 187/2011 |
| Fecha de Resolución | 25 de Octubre de 2011 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Las Palmas, Sección 5ª |
AUTO
187/11
Iltmos. Sres.-PRESIDENTE: Don Carlos Augusto García Van Isschot
MAGISTRADOS: Dona Mónica García de Yzaguirre
Don Víctor Manuel Martín Calvo
En la Ciudad de Las Palmas de Gran Canaria a veinticinco de octubre de dos mil once;
VISTAS por la Sección 5a de esta Audiencia Provincial las actuaciones de que dimana el presente rollo en virtud del recurso de apelación interpuesto contra el Auto pronunciado por el Juzgado de Primera Instancia no 5 de Telde en el procedimiento referenciado (Proceso de Ejecución Hipotecaria no 289/2010) seguido a instancia de la entidad mercantil CAJA GENERAL DE AHORROS DE CANARIAS, parte apelante, representada en esta alzada por la Procuradora dona Paloma Guijarro Rubio y asistida por el Letrado don Manuel Herrera Santos, contra la entidad mercantil CONSTRUCCIONES RAIMUNDO ORTEGA S.L., parte apelada, interviniendo en su nombre los administradores concursales de dicha entidad, incomparecida en la alzada, siendo ponente el Sr. Magistrado Don Víctor Manuel Martín Calvo, quien expresa el parecer de la Sala.
Por el Juzgado de Primera Instancia No. 5 de Telde, se dictó Auto en el referido procedimiento cuya parte dispositiva literalmente establece: «Se suspende el curso de este procedimiento de ejecución hasta la resolución del concurso de CONSTRUCCIONES RAIMUNDO ORTEGA S.L. seguido ante el Juzgado de lo Mercantil número dos de esta ciudad con el número de autos 64/2009»
Dicho Auto, de fecha 5 de octubre de 2010, se recurrió en apelación por la parte actora, interponiéndose tras su anuncio el correspondiente recurso de apelación con base a los hechos y fundamentos que son de ver en el mismo. Tramitado el recurso en la forma dispuesta en el art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil la parte contraria presentó escrito de oposición al recurso alegando cuanto tuvo por conveniente y seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Sala, donde se formó rollo de apelación. Habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada y denegándose la misma, sin necesidad de celebración de vista, se senaló para discusión, votación y fallo el día 2 de septiembre de 2011.
Por providencia de 29 de septiembre de 2011 se dio traslado a las partes y al Ministerio Fiscal a fin de que informasen sobre la competencia objetiva del Juzgado al seguirse proceso concursal contra la demanda.
En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.
El presente procedimiento de ejecución hipotecaria fue iniciado en virtud de demandada de fecha 5 de marzo de 2010 dirigiéndose contra la entidad mercantil CONSTRUCCIONES RAIMUNDO ORTEGA S.L. que se hallaba en situación de concurso voluntario desde el 22 de enero del mismo ano en virtud de auto dictado por el Juzgado de lo Mercantil no 2 de Las Palmas de G.C. (Concurso no 64/2009 ).
Teniendo en cuenta lo anterior y visto el contenido del art. 86 ter de la LOPJ que dispone que '1 . Los Juzgados de lo Mercantil conocerán de cuantas cuestiones se susciten en materia concursal, en los términos previstos en su Ley reguladora. En todo caso, la jurisdicción del Juez del concurso será exclusiva y excluyente en las siguientes materias: (...) 3o Toda ejecución frente a los bienes y derechos de contenido patrimonial del concursado, cualquiera que sea el órgano que la hubiera ordenado y su correlativo art. 8.3o de la Ley Concursal en relación con lo establecido en el art. 227.2 procede declarar de oficio (aunque así lo solicita en el escrito de oposición al recurso los administradores concursales) la nulidad de actuaciones por falta de competencia objetiva del Juzgado de Primera Instancia.
No ignora esta Sala las diversas posiciones doctrinales y jurisprudenciales existentes en orden a la 'interpretación' de los arts. 86 ter LOPJ y 8.3o LC antes citados, si bien ya nos hemos pronunciado al respecto decantándonos por atribuir la competencia objetiva al Juzgado de lo Mercantil que conoce del concurso iniciado con anterioridad a la presentación de la demanda ejecutiva. Dicha conclusión no es más que la aplicación estricta de los mencionados preceptos sin que el hecho de que eventualmente pudiera seguirse una ejecución hipotecaria al margen del mismo proceso concursal (art. 55.1 y 4 y arts. 56 y 57 LC ) determine la falta de competencia objetiva del juez del concurso. Únicamente el Juez del concurso es el competente para conocer de 'toda ejecución frente a los bienes y derechos de contenido patrimonial del concursado' con independencia de que el crédito hipotecario esté fuera o dentro del concurso. Los artículos 56 y 57 LC no establecen norma alguna de competencia objetiva por más que establezcan restricciones de ejecución sobre bienes del concursado 'afectos a su actividad' por lo que resulta incólume el contenido del art. 8.3 de la citada LC, lo que no podía ser de otro modo dada la reserva de ley orgánica y el contenido del art. 86 ter de la LOPJ .
En efecto, esta misma sección ya se ha pronunciado en su auto de fecha 3-12-2010, no 257/2010, rec. 443/2009 en el que dijimos que:
'Banco Popular Espanol, S.A.' como ejecutante y apelante pide que se revoque el auto impugnado y que el Tribunal ad quem declare la competencia del Juzgado de Primera Instancia para tramitar la demanda de ejecución sobre bienes hipotecados por no estar afectos a su actividad empresarial o a unidad productiva de la titularidad de la entidad mercantil concursada, en atención a al tesis de que los bienes no afectos a la actividad empresarial o unidad productiva del concursado originan la competencia para su ejecución hipotecaria por el Juez de primera instancia pues los artículos 55 y 56 de la LEY Concursal no tratan de los bienes no afectos que quedan sujetos al juez ordinario del lugar donde radique la finca con cita de varias resoluciones de los Juzgados de Lo Mercantil.
La tesis del apelante es la de que la regla general del artículo 86 ter de la LOPJ está modulada por lo que...
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