SAP Las Palmas 332/2011, 11 de Octubre de 2011
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 332/2011 |
| Fecha | 11 Octubre 2011 |
SENTENCIA
Iltmos. Sres.-PRESIDENTE: Dona Emma Galcerán Solsona
MAGISTRADOS: Dona Maria Elena Corral Losada (Ponente)
Dona Maria de la Paz Pérez Villalba.
En la Ciudad de Las Palmas de Gran Canaria a 11 de octubre de 2011.
VISTAS por la Sección 4a de esta Audiencia Provincial las actuaciones de que dimana el presente rollo en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil no 1 de Las Palmas en los autos referenciados (Juicio Verbal no 4/07, de impugnación de resolución de la Dirección General de los Registros y el Notariado que confirmó la resolución del Registrador Mercantil acordando el nombramiento de auditor) seguidos a instancia de D. Jorge, parte apelada, representada en esta alzada por el Procurador Don Armando Curbelo Ortega y asistida por la Letrado D. Alvaro Requeijo Pascua, contra la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO (Dirección General de los Registros y el Notariado), parte apelante en esta alzada y defendida por el Letrado del Estado y también como parte apelante SUPERMERCADOS TIGAYA, representados por el Procurador D. Francisco Javier Pérez Almeida y asistido por el Letrado D. Manuel Pérez Vera, siendo ponente la Sra. Magistrada Dna. Maria Elena Corral Losada, quien expresa el parecer de la Sala.
Por el Juzgado de lo Mercantil no 2 de Las Palmas se dictó sentencia en los referidos autos cuya parte dispositiva literalmente establece:
Que estimando la demanda interpuesta por Jorge, representado por el Procurador Armando Curbelo Ortega contra la Administración del Estado, declaro dejar sin efecto la Resolución dictada por el Dirección general de los Registros y Notariado de fecha 4 de octubre de 2006 que desestima el recurso de alzada contra la resolución del Registrador mercantil de fecha 30 de septiembre de 2005
La referida sentencia, de fecha 30 de abril de 2009, se recurrió en apelación por la parte demandante, interponiéndose tras su anuncio el correspondiente recurso de apelación con base a los hechos y fundamentos que son de ver en el mismo. Tramitado en la forma dispuesta en el art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil la parte contraria presentó escrito de oposición al recurso alegando cuanto tuvo por conveniente y seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Sala, donde se formó rollo de apelación. No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, sin necesidad de celebración de vista se senaló día y hora para discusión, votación y fallo.
En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, a excepción del plazo para dictar resolución, dada la acumulación de asuntos pendientes en esta Sección, a cargo de la Magistrada Ponente.
SUPERMECADOS TIGAYA, S.L., accionista de la sociedad SUPERMERCADOS BRONCEMAR, S.L., solicitó la designación de auditor de cuentas (folios 162 y siguientes). En la solicitud se hacía constar que la entidad mercantil SUPERMERCADOS BRONCEMAR, S.L. estaba obligada a la verificación de las cuentas anuales y del informe de gestión, que el día 30 de junio de los anos 2004 y 2005 finalizaron los ejercicios correspondientes a los periodos económicos 2003/2004 y 2004/2005, respectivamente, sin que por el órgano social competente de SUPERMERCADOS BRONCEMAR, S.L. se procediera al nombramiento de auditores y que en consecuencia interesaba el nombramiento de tres auditores para la verificación de las cuentas anuales de dicha entidad correspondientes a los periodos indicados, conforme a los artículos 203 de la Ley de Sociedades Anónimas, al que remite el artículo 84 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada, y 350 y 351 del Reglamento del Registro Mercantil.
Oponiéndose al nombramiento de auditor compareció D. Jorge, 'como Presidente del Consejo de Administración de la sociedad SUPERMERCADOS BRONCEMAR, S.L.' mediante escrito fechado el 10 de octubre de 2005, alegando que las cuentas estaban 'elaboradas y pendientes de la firma de parte del administrador D. Santiago ', reconociendo que el Consejo de Administración de la sociedad SUPERMERCADOS BRONCEMAR, S.L. tenía originalmente tres miembros, que los tres miembros acordaron que la gestión de la sociedad se desarrollara de forma mancomunada por dos cualesquiera de los tres, que uno de los miembros del Consejo falleció en el ano 2000 y que desde entonces se viene desempenando la administración por los 'otros dos consejeros de forma mancomunada', siendo uno de ellos D. Jorge y el otro el Sr. Santiago, designado administrador en representación de la accionista SUPERMERCADOS TINGAYA, anadiendo que es dudosa la procedencia del nombramiento de nuevos auditores cuando ya estaban nombrados y se habían analizado las cuentas (pese a que el Registro Mercantil no practicara la inscripción de las Cuentas Anuales al senalar que falta la firma del Secretario, Sr. Santiago en su condición de Secretario y falta aportar el Informe de Auditores), y que entiende también que es dudosa la legitimación del grupo societario que solicita la designación de auditor cuando éste es liderado por el SR. Santiago quien 'con su actuación impide la formulación de las Cuentas y su presentación a la Junta.
El Registrador Mercantil, partiendo de que el Sr. Jorge representaba a la sociedad SUPERMERCADOS BRONCEMAR, S.L. y de que se había opuesto en representación de la sociedad, resolvió el incidente de o posición al nombramiento de auditor de cuentas senalando que la condición de miembro de Consejo de Administración de SUPERMERCADOS TIGAYA, S.A. que solicita el nombramiento de auditor no le impide el ejercicio de un derecho que le corresponde como socio según las resoluciones de la DGRN de 28 de mayo de 1991, 15 de octubre de 1993, 17 de mayo de 1995 y 21 de enero de 2000, y que el conocimiento de la situación contable tampoco enerva su derecho siendo distintos el derecho de información del artículo 112 de la LSA y el de auditoría del artículo 205 de la propia ley y, por lo tanto, independientes en su ejercicio. Anadiendo que 'con respecto a la manifestación de que los auditores de cuentas ya estaban nombrados y se habían analizado las cuentas, la Dirección General de los Registros y del Notariado en reiteradas Resoluciones (vgr. de 3, 4, 17, 23, 24, 25, 26, 30 de abril de 1991, y en especial la de 6 de mayo de dicho ano), ha senalado como una de las pruebas documentales de que no procede el nombramiento de auditor recogida en el artículo 354 del Reglamento del Registro Mercantil, el hecho deque la sociedad haya designado ya un auditor, o que tenga una auditoría del ejercicio en cuestión ya realizada; pero en estos caso exige, o bien la inmediata puesta a disposición de la auditoría realizada al socio que ha solicitado el nombramiento de auditor, o bien la presentación en el Registro Mercantil correspondiente de la certificación de los pertinentes acuerdos sociales que contengan tal nombramiento para proceder a su inmediata inscripción (que en el presente caso debió haberse realizado antes de la finalización del ejercicio a auditar). No habiéndose producido ninguna de tales circunstancias, de no acceder al nombramiento de auditor solicitado quedarían conculcados los derechos de los socios que tanto el artículo 205,1 de la Ley de Sociedades Anónimas como el artículo 350 del Reglamento del Registro Mercantil tratan de preservar'. Acordando en consecuencia la desestimación del incidente de oposición y proceder al nombramiento del auditor solicitado.
Contra dicha resolución recurrió en alzada ante la Dirección General de los Registros y el Notariado D. Jorge, como Presidente del Consejo de Administración de la sociedad 'SUPERMERCADOS BRONCEMAR, S.L.', desestimando el recurso la Dirección General, por resolución de 4 de octubre de 2006, razonado que 'Procede confirmar en el presente expediente -y por sus propios fundamentos- la resolución dictada por el Registrador Mercantil de Las Palmas de Gran Canaria que, siendo ajustada a derecho, no es desvirtuada por las alegaciones que la sociedad reitera en su escrito de recurso, es decir: '1o.- La relativa ala condición de administrador del solicitante, porque ejercita aquí un derecho que corresponde no a él sino a la sociedad como socia y que sólo quedaría enervado si por sí sola hubiera podido encargar la auditoría, lo que no es el caso; 2a.- Porque información y auditoría son derechos que, aunque complementarios, son distintos por su finalidad y requisitos e independientes en su ejercicio; 3o.- Porque aunque efectivamente la sociedad haya nombrado con carácter previo un auditor, el nombramiento no garantiza el derecho de la sociedad peticionaria de la auditoría ya que ni ha sido inscrito en el Registro, ni se ha puesto el informe a disposición de la solicitante, ni se ha incorporado al expediente; y 4o.- Finalmente, porque el Registrador Mercantil, dado el limitado ámbito de conocimiento atribuido a este procedimiento, no puede examinar los conflictos entre los socios o entre éstos y la sociedad.', anadiendo que 'tampoco desvirtúan el derecho de la peticionaria las dos nuevas alegaciones que formula: 1o.- Porque no es cierto que la sociedad solicitante de la auditoría vaya contra sus propios actos, ya que no ha firmado las cuentas anuales ni el contrato de auditoría con el experto designado; y 2o) Tampoco lo es que prive a la junta general de sus competencias, ya que, aún resultando imposible su convocatoria, siempre se pudo acudir a su convocatoria judicial. En cuanto a las cuentas anuales de la sociedad, jurídicamente, no han sido verificadas por auditor, siendo así que estaba obligada a hacerlo'.
Con fecha 17 de enero de 2007 formuló demanda de impugnación de la resolución de la DGRN anteriormente mencionada el Procurador D. Armando Curbelo en...
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba