SAP Madrid 1018/2011, 13 de Octubre de 2011
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 1018/2011 |
| Fecha | 13 Octubre 2011 |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 24
MADRID
SENTENCIA: 01018/2011
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCION 24ª
Rollo nº: 401/11
Autos nº: 731/08
Procedencia Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Getafe
Apelante: D. Eladio
Procurador: Dª. ENRIQUETA SALMAN-ALONSO KHOURI
Apelado: Dª. Josefa
Procurador: Dª. Mª JOSE RODRIGUEZ TEIJEIRO
Ponente: Ilma. Sra. Dª. ROSARIO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ
S E N T E N C I A Nº 1018
Magistrados:
Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Correas González
Ilmo. Sr. D. Angel Sánchez Franco
Ilma. Sra. Dª ROSARIO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ
EN MADRID, A TRECE DE OCTUBRE DE DOS MIL ONCE.
Vistos y oídos en grado de apelación por la Sección 24ª de esta Audiencia Provincial de Madrid, los autos de Divorcio número 731/08, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 5 de Getafe.
De una, como apelante D. Eladio, representado por la Procuradora Dª. ENRIQUETA SALMANALONSO KHOURI.
Y de otra, como apelada Dª. Josefa, representada por la Procuradora Dª. Mª JOSE RODRIGUEZ TEIJEIRO.
VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª. ROSARIO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ.
La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.
Que en fecha de 5 de mayo de 2010, por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Getafe, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Estimo la demanda formulada por la Procuradora Dª. María del Carmen Aguado Ortega, en nombre y representación procesal de Dª. Josefa, contra D. Eladio, representado por el Procurador D. Felix Gonzalez Pomares, y, en consecuencia decreto la disolución por divorcio, del matrimonio contraído entre ambos, con todos los efectos legales procedente en Derecho, aprobando, con medidas, las recogidas en fundamento jurídico tercero y acordando las recogidas en el fundamento jurídico octavo, con imposición de las costas al demandado.
Una vez firme la presente resolución, líbrese despacho al Registro Civil de Jarandilla de la Vera (Cáceres), para su inscripción al margen de la de matrimonio."
Notificada la mencionada sentencia a las partes, contra la misma se interpuso Recurso de Apelación por la representación de D. Eladio, mediante escrito de fecha 7 de julio de 2010, en base a las alegaciones contenidas en el mismo, que en aras a la brevedad damos aquí por reproducido.
Frente a estas pretensiones, la parte apelada Josefa, mostró su oposición por las razones expresadas en su escrito de fecha 16 de septiembre de 2010 al que nos remitimos.
Que en la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido las prescripciones legales.
La representación procesal de Dº Eladio, demandado en proceso de divorcio, interpone recurso de apelación frente a la sentencia recaída en la instancia a 5 de mayo de 2.010, en cuya virtud se atribuye a la hija común de los litigantes, y a la progenitora femenina con la que convive, el uso del domicilio familiar, de naturaleza ganancial, sin fijación de límite temporal, al tiempo que se establece pensión de alimentos a cargo del recurrente, de 400 # mensuales, y se condena a este al pago de las costas derivadas del proceso.
Alegando falta de motivación, así como falta de legitimación activa de la madre para reclamar alimentos a favor de la hija común, por ser esta mayor de edad, en defectuosa técnica procesal se concluye el escrito de interposición del recurso con el suplico de que este se estime íntegramente con todos los pronunciamientos favorables para la parte, sin luego deducir petitum concreto, siendo lo que se considera interesado, a la vista del cuerpo de meritado escrito, se deje sin efecto la obligación de abonar alimentos, o, subsidiariamente se reduzca el importe a 150 # al mes, se asigne al padre el uso del domicilio familiar hasta la liquidación de la sociedad legal de gananciales que conformo con la contraparte, y, finalmente, se suprima la condena al pago de las costas de la instancia.
A nada determinan las alegaciones relativas a supuesta falta de motivación, puesto que, en primer lugar, ninguna petición anuda a las mismas el apelante, lo que de por si aboca a su rechazo.
En segundo lugar, y a mayor abundamiento, no se advierte la concurrencia de defecto alguno en la resolución disentida, ni falta de motivación, pues en su contenido, y más concretamente en lo que respecta a su fundamentación jurídica, expresa la razón que conduce a la atribución del uso del domicilio familiar tras el primer año y los sucesivos, así como a la fijación de pensión de alimentos, en atención a la prueba practicada valorada en su conjunto, y atendiendo a los acuerdos alcanzados por las partes, con mención de los preceptos legales aplicables, en línea de racionalidad jurídica suficiente, la que ha conducido a la redacción del fallo en el signo en que se dicta, y habiéndose dado oportuna respuesta a las cuestiones concretas planteadas por las partes, sin que adolezca de falta de adecuación a los componentes fácticos de la litis, ni vulnere el principio de justicia rogada, o se advierta indefensión alguna ocasionada al apelante.
En estos términos queda suficientemente cumplido el requisito de la necesaria motivación, establecido en los artículos 218 de la L.E.Civil, 24 y 120.3 de la Constitución Española y 248.3 de la L.O.P.J., sin que se aprecie indefensión, ni vulneración de la tutela judicial efectiva, al desprenderse de la fundamentación jurídica de la resolución disentida los presupuestos de hecho determinantes de la calificación jurídica, así como la concreta interpretación y aplicación del derecho a que responde la decisión judicial, por más que no descienda a los detalles particulares que conforman el discurso del demandado recurrente.
La aducida excepción de falta de legitimación activa de la progenitora femenina para demandar alimentos a favor de la hija mayor de edad con la que convive, no puede obtener de la Sala favorable acogida.
La hija común de los litigantes, al tiempo de la presentación de la demanda (29 de octubre de 2.008), era menor de edad, como nacida a 16 de abril de 1.991, hecho que de por si conduce al fracaso de la formulada excepción. En segundo lugar, a mayor abundamiento, ha de decirse que una de las cuestiones más debatidas en el aspecto procesal en el marco del derecho de familia ha sido el de la posible intervención de los hijos en tal seno a la hora de reclamar alimentos a sus padres en el momento de la separación o divorcio, siendo clásica la diferenciación de tres grandes grupos:
- Hijos menores de edad.
- Hijos mayores de edad dependientes de sus progenitores y conviviendo con uno de ellos, e
- Hijos mayores de edad independientes, convivan o no con uno u otro progenitor.
Es evidente que los hijos menores de edad son titulares plenos de derechos y deberes aún careciendo de capacidad jurídica y de obrar, por lo que han actuar a través de sus representantes legales, que son sus progenitores (artículo 162 del Código Civil ). La pensión de alimentos que se reclama para los mismos abarca todo tipo de necesidades (alimentación, vestido, ocio, vivienda, etc.).
Los hijos mayores de edad carentes de independencia económica que conviven con uno de los progenitores quedan dentro del marco del proceso matrimonial tras la reforma del artículo 93 del Código Civil operada por la Ley 11/1.990, de 15 de octubre, sobre no discriminación por razón de sexo, que añadió el segundo párrafo a dicho precepto.
Respecto de estos, la Audiencia Provincial de Asturias en sentencia de 9 de noviembre de 2.007 razonó:
"El hijo mayor de edad no fue parte en el proceso matrimonial de separación en el que se estableció la pensión de alimentos a su favor, y dicho hijo fue también indebidamente tenido por parte... No se admite la legitimación en los procesos matrimoniales de otras personas que no sean las que estuvieron ligadas por vínculo matrimonial, siendo el progenitor con quien convive el hijo mayor de edad pero económicamente dependiente, el único legitimado para reclamar la pensión de alimentos, y el otro progenitor el único legitimado pasivamente para soportar el ejercicio de la acción. Es el progenitor con quien convive ese hijo mayor de edad, quien asume las funciones de dirección y organización de la vida familiar en todos sus aspectos, y si ha de contribuir a satisfacer los alimentos de los hijos mayores de edad que con él conviven, tiene un interés legítimo, jurídicamente digno de protección, en defender en juicio el mantenimiento de la contribución del otro progenitor a los mismos fines. Esto viene corroborado por el artículo 775.1 LEC 1/2000, que reconoce únicamente legitimación para solicitar del tribunal la modificación de medidas al Ministerio Fiscal, cuando hay hijos menores de edad o incapacitados, y a los cónyuges; por lo que la solicitud de modificación de medidas debe ir dirigida por un cónyuge contra el otro y contra el Ministerio Fiscal... El defecto advertido determina no sólo la falta de legitimación "ad causam" del hijo, sino también una falta de "legitimación ad procesum", pues en un procedimiento de modificación de medidas sólo tienen la condición de parte procesal quienes la tenían en el proceso en el que se establecieron tales medidas, es decir los cónyuges; pues así se deduce de lo dispuesto en el artículo 10 LEC en relación con el artículo 775 LEC, de modo que si se estima que el preceptor y administrador de la pensión de alimentos del hijo mayor de edad económicamente dependiente no es el hijo, sino el progenitor con el que el hijo convive, ha de estimarse también que es dicho progenitor y no el hijo el titular de la relación jurídica objeto de debate, por lo que sólo los progenitores tienen legitimación para promover dicha...
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