STSJ Islas Baleares 721/2011, 5 de Octubre de 2011
| Ponente | FERNANDO SOCIAS FUSTER |
| ECLI | ES:TSJBAL:2011:1090 |
| Número de Recurso | 318/2011 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIóN |
| Número de Resolución | 721/2011 |
| Fecha de Resolución | 5 de Octubre de 2011 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
T.S.J.ILLES BALEARS SALA CON/AD
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00721/2011
APELACIÓN
Rollo Sala
Nº 318/2011
Autos Juzgado
Nº pmc 20/2010
SENTENCIA
Nº 721
En la Ciudad de Palma de Mallorca a 5 de octubre de 2011.
ILMOS SRS.
PRESIDENTE
-
Gabriel Fiol Gomila
MAGISTRADOS
-
Fernando SocÍas Fuster.
Dª Alicia Esther Ortuño Rodríguez.
Vistos por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Illes Balears la presente pieza de medidas cautelares seguida ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 1 de Palma de Mallorca, con el número de autos del Juzgado y número de rollo de esta Sala arriba designados; actuando como parte demandante apelante la ASOCIACIÓN DE COMERCIANTES Y EMPRESAS DE SERVICIOS TURÍSTICOS DE MALLORCA representada por la Procuradora Dª Concepción Alemany Morey y asistida del Letrado D. Juan Socías Morell; y como Administración demandada apelada el AYUNTAMIENTO DE CALVIÀ representado por el Procurador D. Francisco Tortella Tugores y asistida del Letrado D. Pedro Feliu Venturelli.
Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Fernando SocÍas Fuster.
El auto Nº 416 de fecha 13 de octubre de 2010 dictado por el Ilmo Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 1 de Palma, en la pieza de medidas cautelares seguida en los autos arriba referenciados y de los que trae causa el presente rollo de apelación, decía literalmente en su fallo:
"NO SE ACCEDE la medida de suspensión de ejecución, solicitada por la representación procesal de la ASOCIACIÓN DE COMERCIANTES Y EMPRESAS DE SERVICIOS TURÍSTICOS DE MALLORCA (ACOTUR), sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a costas causadas." SEGUNDO . Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación en plazo y forma por la parte demandante y admitido en ambos efectos, sin que ninguna de las partes propusiese la práctica de prueba, siendo seguido el recurso con arreglo a los trámites de la Ley Reguladora de la Jurisdicción ContenciosoAdministrativa, quedando los autos conclusos para dictar sentencia, señalándose para la votación y fallo, el día 04.10.2011.
PLANTEAMIENTO DE LA CUESTIÓN LITIGIOSA.
La asociación recurrente impugnó la actuación del Ayuntamiento de Calvià por la que no se procedía a la clausura del establecimiento denominado "MAMBO#S" sito en la C/ General García Ruíz nº 1 de Magalluf.
Asimismo interesó del Juzgado de lo Contencioso-administrativo que se adoptase como medida cautelar " la paralización y clausura de todas las actividades del establecimiento, con precintado de todas las instalaciones, máquinas o aparatos de sus actividades y, subsidiariamente, la paralización y clausura de las actividades de Sala de Fiestas o Discoteca, con precintado de todas las instalaciones, máquinas o aparatos propios de estas actividades".
Por medio del auto aquí apelado se deniega la medida cautelar interesada al apreciar que no concurre la "apariencia de buen derecho" invocada por el recurrente y que en todo caso, no procede acceder a una medida cautelar "positiva" ya que una vez que el sentido de la resolución administrativa impugnada es negativa (no clausurar). Se valora que la medida positiva implicaría anticipar el sentido de la sentencia. Además, el recurrente no invoca ni acredita un perjuicio de imposible o difícil reparación.
La Asociación apela el auto, argumentando:
-
) que la procedencia de la medida cautelar de clausura del establecimiento "Mambo's", es clara una vez que se admite que dicho establecimiento está abierto como una Sala de Fiestas o Discoteca sin ningún tipo de autorización administrativa.
-
) la no adopción de la medida cautelar conlleva consentir que el establecimiento continúe funcionado en situación de ilegalidad.
-
) el propio Ayuntamiento, al contestar la demanda, ha aceptado el suplico de la demanda a excepción de las costas, con lo que reconoce que el local carece de licencia de apertura y funcionamiento.
No habiendo comparecido la empresa titular del establecimiento, el Ayuntamiento demandado se opone a la medida cautelar alegando que dentro de lo que la recurrente identifica como establecimiento "Mambo's" en realidad se agrupan varios establecimientos distintos con procedimientos administrativos de concesión de licencias, en distintos estados de tramitación. Se invoca también que no concurriría "perículum in mora".
DOCTRINA GENERAL ACERCA DE LAS MEDIDAS CAUTELARES.
El principio de la eficacia de la actuación administrativa reflejado en el art. 103.1º de la Constitución y la presunción de legalidad del acto administrativo -art. 57 de la Ley de R.J .A.P. y P.A.C de 26 de noviembre de 1992- se traduce en la ejecutividad inmediata de los actos y disposiciones administrativas. No obstante, en el supuesto de interpelación jurisdiccional sobre la validez y eficacia de los actos o disposiciones, el art. 129 de la L.J.C.A. de 13 de julio de 1998, contempla la posibilidad de adoptar las medidas que "aseguren la efectividad de la sentencia" como lo puede ser la suspensión de la ejecución del acto o disposición cuando de otro modo se haría perder la finalidad legítima al recurso.
En la medida en que la Exposición de Motivos de la propia Ley Jurisdiccional Contencioso-Administrativa ya advierte que el criterio de la adopción consiste en que la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pueden hacer perder la finalidad legítima al recurso, pero siempre sobre la base de una ponderación suficientemente motivada de todos los intereses en conflicto, ello pone de relieve que debe hacerse una concreta valoración en cada caso concreto.
La STS de fecha 28.12.2010 resume así la doctrina jurisprudencial al respecto:
"la vigente regulación de las medidas cautelares en el proceso Contencioso- Administrativo de la Ley 29/1998, de 13 de julio (Capítulo II del Título VI ) se integra, como se ha expresado, por un sistema general (artículos 129 a 134 ) y dos supuestos especiales (artículos 135 y 136 ), caracterizándose el sistema general por las siguientes notas:
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Constituye un sistema de amplio ámbito, por cuanto resulta de aplicación al procedimiento ordinario, al abreviado (artículo 78 LRJCA ), así como al de protección de los derechos fundamentales (artículos 114 y siguientes); y las medidas pueden adoptarse tanto respecto de actos administrativos como de disposiciones generales, si bien respecto de estas sólo es posible la clásica medida de suspensión y cuenta con algunas especialidades procesales (artículos 129.2 y 134.2 LRJCA ).
-
Se fundamenta en un presupuesto claro y evidente: la existencia del periculum in mora. En el artículo 130.1, inciso segundo, se señala que "la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso".
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Como contrapeso o parámetro de contención del anterior criterio, el nuevo sistema exige, al mismo tiempo, una detallada valoración o ponderación del interés general o de tercero. En concreto, en el artículo 130.2 se señala que, no obstante la concurrencia del perículum in mora, "la...
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