Resolución nº S/0346/11, de December 1, 2011, de Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia

RESOLUCION

(Expte. S/0346/11,GOOGLE)

Consejo

D. Joaquín García Bernaldo de Quirós, Presidente

Dña. Pilar Sánchez Núñez, Vicepresidenta

D. Julio Costas Comesaña, Consejero

Dña. Mª Jesús González López, Consejera

Dña. Inmaculada Gutiérrez Carrizo, Consejera

Dª Paloma Ávila de Grado, Consejera

D Luis Díez Martín, Consejero.

En Madrid, a 1 de diciembre de 2011

El Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia, con la composición expresada y siendo Ponente el Consejero Don Luis Diez Martin, ha dictado la siguiente Resolución en el expediente S/0346/11 tramitado por la Dirección de Investigación de la Comisión Nacional de la Competencia a raíz de la denuncia formulada por COMPRA AMIGA, S.L. contra Google Spain S.L., Google Ireland Limited, Google Inc. y Google International LLC por supuestas prácticas restrictivas de la competencia consistentes en una negativa injustificada a la prestación de publicidad on line que supondrían un abuso de posición de dominio que infringiría el artículo 2 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia.

ANTECEDENTES DE HECHO

1

. Con fecha 3 de mayo de 2011 se recibió en la Comision Nacional de la Competencia (CNC) escrito de D. xxx, en nombre y representación de COMPRA

AMIGA S.L., en el que se formula denuncia contra Google Spain S.L, Google Ireland Limited, Google Inc y Google International LLC por supuestas prácticas restrictivas de la competencia consistentes en una negativa injustificada a la prestación de servicios de publicidad online.

Según la denunciante, los hechos supondrían un abuso de posición de dominio, lo que infringiría el artículo 2 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia (LDC).

COMPRA AMIGA denuncia la negativa de GOOGLE, carente de justificación objetiva, a prestarle servicios de publicidad online en Google AdWords lo que vulneraría el artículo 2 de la LDC.

COMPRA AMIGA mantiene que GOOGLE está rechazando la publicidad de productos que tienen la consideración de complementos alimenticios, cuando estos no están sujetos a ninguna restricción relativa a su comercialización o publicidad.

2. A la vista de dicha denuncia, la Dirección de Investigación inició una información reservada (n° de referencia S/0346/11), de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 49.2 de la LDC, con el fin de determinar, con carácter preliminar, la concurrencia de circunstancias que justificasen, en su caso, la incoación de expediente sancionador.

   En el marco de dicha información reservada se enviaron, con fecha 24 de mayo de 2011, sendos requerimientos de información al denunciante y a las denunciadas, cuyas contestaciones tuvieron entrada en la CNC con fechas 7 de junio de 2011 y 17 de junio de 2011, respectivamente.

3. Con fecha 15 de abril de 2011 se recibe en el Consejo de la CNC Propuesta de la Dirección de Investigación de no incoación del procedimiento sancionador, así como el archivo de las actuaciones seguidas como consecuencia de la denuncia presentada por COMPRA AMIGA SL, por considerar que no hay indicios de infracción de la mencionada Ley de acuerdo con lo previsto en el artículo 49.3 de la LDC.

   De acuerdo con la información contenida en esta Propuesta de Archivo:

   3.1 La denunciante COMPRA AMIGA S.L. (en adelante, COMPRA AMIGA) tiene como actividad principal la explotación de la página web

   `migimnasio.com', dedicado a la venta online de productos para reforzar la musculación.

   3.2 Las denunciadas son Google Spain S.L, Google Ireland Limited, Google Inc. y Google International LLC ( en adelante, GOOGLE ) Google Ireland Limited es una empresa filial de Google Inc, sita en Irlanda, que presta, entre otros, el servicio de publicidad online `Google AdWords' a aquellos anunciantes que tengan su dirección de facturación en España u otros países europeos.

   Google Inc. es una empresa estadounidense que desarrolla y comercializa, entre otros muchos productos, un buscador en Internet y servicios de publicidad online.

   Por su parte, Google Spain S.L. es la sociedad que representa comercialmente a Google Inc. en España. Su único accionista es Google International LLC, filial a su vez de Google Inc.

   La denuncia se dirige contra las partes señaladas debido a que el denunciante se declara incapaz de determinar la responsabilidad de cada una de estas empresas en los hechos denunciados.

   3.3 Los hechos acreditados son los siguientes:

   Con fecha 15 de diciembre de 2010 COMPRA AMIGA abrió una cuenta en Google AdWords, servicio de publicidad online de GOOGLE que muestra anuncios junto a los resultados del buscador de GOOGLE.

   Con fecha 2 de febrero de 2011 GOOGLE se dirigió a COMPRA AMIGA

   para comunicarle que sus anuncios en Google AdWords vulneraban su política relativa a los contenidos que pueden anunciarse.

   Posteriormente, con fechas 11 de marzo, 13 de marzo, 16 de marzo, 21 de marzo y 14 de abril de 2011, COMPRA AMIGA recibió distintos correos electrónicos de GOOGLE en los que le comunicaba que no aceptaba distintos anuncios suyos por incumplir la política de contenidos de Google AdWords en materia de atención sanitaria y medicinas y, más concretamente, por tratarse de productos recogidos dentro de la categoría

   'esteroides anabolizantes'.

   Con fecha 18 de abril de 2011, GOOGLE envió un correo electrónico a COMPRA AMIGA en contestación a la reclamación que esta última había presentado por la negativa a publicar anuncios de COMPRA AMIGA en Google AdWords. En dicho correo electrónico GOOGLE reitera que COMPRA AMIGA viola la política de contenidos admisibles en Google AdWords y pone como ejemplo de producto no admitido a Nitrix. Asimismo, ante la queja de COMPRA AMIGA de que existen empresas que comercializan el mismo tipo de productos y que se anuncian en Google AdWords, GOOGLE explicó a COMPRA AMIGA la existencia de un sistema de notificación de este tipo de anuncios y dónde se encuentra esta herramienta, para que pueda revisar su ajuste a la política de contenidos.

   COMPRA AMIGA procedió ese mismo día a retirar de su catálogo de productos a Nitrix y al mismo tiempo vuelve a solicitar la inclusión de un anuncio en Google AdWords, siéndole de nuevo denegado por violar, según GOOGLE, otra vez la política de contenidos en relación con esteroides anabolizantes.

   Según los registros de GOOGLE, COMPRA AMIGA se dirigió a GOOGLE

   mediante el sistema de notificación de Google AdWords para presentar cuatro reclamaciones sobre distintos anunciantes que supuestamente violaban su política de contenidos:

   --con fecha de 16 de marzo de 2011, en relación con nutricionmuscular.com,

   -con fecha 18 de marzo de 2011, en relación con muscleonline.com, y

   -con fecha de 22 de marzo de 2011, en relación con optimuscle.com y suplementosdeportivos.com

   .

   GOOGLE revisó dichas reclamaciones y confirmó que los anuncios en cuestión infringían la política de Google AdWords, por lo que los suspendió el mismo día o al día siguiente de las notificaciones de COMPRA AMIGA.

   3.4 Mercados relevantes La búsqueda de información en Internet se realiza mediante los llamados motores de búsqueda o 'buscadores', servicios que indexan páginas web conforme a determinados criterios y parámetros, creando así bases de datos que, consultadas por el usuario mediante palabras de búsqueda, presentan como resultados los sitios web coincidentes con el criterio de búsqueda.

   Dada la proliferación de páginas web, los buscadores se han convertido en una herramienta indispensable para el usuario.

   La financiación de éstos tiene lugar a través de la llamada publicidad online ligada a la búsqueda en Internet, constituida por pequeños anuncios de texto que aparecen junto a los resultados de la búsqueda cuando el usuario busca en Internet utilizando una de las palabras clave que activan el anuncio. Al hacer click en el anuncio, se abre la página web del anunciante Los precedentes comunitarios no se han pronunciado hasta ahora sobre la existencia de un mercado de producto relevante relativo a la búsqueda online.Con todo, a efectos del presente expediente, tampoco resulta necesario cerrar la definición de este mercado, en tanto en cuanto el supuesto abuso se habría producido en la prestación de servicios de publicidad online.

   La publicidad online se puede dividir fundamentalmente en dos formatos, según se derive o no de la búsqueda en Internet.

   La publicidad ligada a la búsqueda en Internet es aquella publicidad que aparece junto a los resultados algorítmicos que arroja un buscador de Internet en función de la consulta realizada. GOOGLE presta este servicio bajo la enseña `Google AdWords'.

   En cambio, la publicidad no ligada a búsquedas de Internet aparecen en todo tipo de páginas web y se conoce también como publicidad 'display' y adopta la forma de banners u otros formatos visuales como por ejemplo vídeos. Además, estos anuncios pueden ser contextuales, es decir, seleccionados en función del contenido de la página web en la que aparecen. GOOGLE opera un servicio de publicidad contextual de estas características conocido como `Google AdSense'.

   Si bien no existen precedentes nacionales sobre este posible mercado, la Comisión Europea sí se ha pronunciado al respecto, alcanzando las siguientes conclusiones sobre la existencia de un mercado de producto relevante relativo a la publicidad online:

   - la publicidad online es distinta de la offline;

   - existe cierto apoyo para definir mercados más estrechos, si bien se dejó abierta la cuestión.

   Estos mercados más estrechos serían la publicidad online ligada a búsquedas en Internet, dado que responde a una acción del usuario, y la publicidad online en teléfonos móviles ligada a búsquedas en Internet, ya que diseñan específicamente para este dispositivo y adoptan la forma de breves textos en los que se puede pinchar para ir a la página web del anunciante o para llamarle con el móvil.

   Por tanto, siguiendo la línea de las autoridades de competencia comunitarias, cabe afirmar la existencia de un mercado de producto relevante configurado por la publicidad online.

   Llevando más lejos este análisis, cabe incluso la posibilidad de definir un mercado de producto relevante formado por la publicidad online ligada a las búsquedas en Internet.

   El motivo principal de ello es que ésta responde, como se ha indicado, a una acción del usuario: el internauta, al introducir una palabra en el buscador, revela un interés, lo cual es aprovechado para mostrarle publicidad relacionada. Por este motivo, es mucho más efectiva que la publicidad online no ligada a búsquedas en Internet, que se parece más en este sentido a la publicidad tradicional, que refuerza la notoriedad o la imagen de la marca.

   Podría plantearse que la publicidad online 'display' contextual (i.e., publicidad relacionada con el contenido de la página web en la que está insertada) es sustitutiva de la publicidad online ligada a búsquedas de Internet, pero ello sólo lo es con carácter limitado, pues aquélla supone un interés del internauta mientras que la segunda se vale de una necesidad inmediata plasmada en una búsqueda activa.

   Con todo, a efectos del presente expediente, no resulta necesario pronunciarse con carácter concluyente sobre la delimitación exacta de los mercados de producto afectados, ya que ello no afecta a la valoración de los hechos denunciados.

   En cuanto al alcance geográfico del mercado relevante, ya sea el general de la publicidad online o el más estrecho de la publicidad online ligada a búsquedas en Internet, la Dirección de Investigación considera, en línea con los precedentes comunitarios citados, que su ámbito es nacional a raíz de las garantías, gustos y lengua en los que tiene lugar.

   En todo caso, a los efectos del presente expediente, no es necesario pronunciarse con carácter concluyente sobre la delimitación exacta de los ámbitos geográficos relevantes, ya que ello no afecta a la valoración de los hechos denunciados.

   3.5. Teniendo en cuenta estos hechos la Dirección de Investigación fundamenta la propuesta de archivo en las siguientes consideraciones::

   Antes del estudio del presunto abuso de posición de dominio denunciado, es preciso evaluar la eventual existencia de posición de dominio de GOOGLE en los mercados relevantes descritos.

   Tomando la definición del mercado relevante más estrecha y, por tanto, más beneficiosa para el denunciante, cabe señalar, en primer lugar, que GOOGLE posee una posición dominante en el mercado español de la búsqueda en Internet, con una cuota de mercado superior al 90%. Por ello, resulta razonable suponer que GOOGLE presenta un porcentaje similar en lo que se refiere al mercado español de la publicidad online ligada a búsquedas en Internet, lo que podría ser un indicio de su posición de dominio en los mercados afectados.

   La conducta denunciada consistiría en la negativa de GOOGLE, carente de justificación objetiva, a prestar servicios de publicidad online en Google AdWords a COMPRA AMIGA, lo que vulneraría el artículo 2 de la LDC.

   COMPRA AMIGA mantiene que GOOGLE está rechazando la publicidad de productos que tienen la consideración de complementos alimenticios, cuando estos no están sujetos a ninguna restricción relativa a su comercialización o publicidad.

   GOOGLE, que no compite en el mercado con COMPRA AMIGA, justifica su decisión en que los productos anunciados violan su política publicitaria sobre contenidos relativos a asistencia médica y medicamentos en `Google AdWords'. Más concretamente, dentro de esta política, contravendría su política de contenidos recogida en la rúbrica 'esteroides anabolizantes' y que se reproduce en su integridad a continuación en su redacción a fecha de 17 de abril de 2011:

   Esteroides anabolizantes Google AdWords prohíbe la promoción de esteroides anabolizantes, combinaciones y ciclos de fortalecedores musculares, suplementos de esteroides para el culturismo, ni ningún tipo de contenido relacionado, independientemente de que se pueda afirmar su legalidad.

   Este texto aparece a su vez recogido en los correos electrónicos que envió GOOGLE a COMPRA AMIGA para comunicarle que no aceptaba un determinado anuncio.

   COMPRA AMIGA argumenta que ninguno de los productos que comercializa contiene sustancia alguna que esté prohibida o restringida a usos médicos o previa prescripción facultativa, ni su venta esté limitada a establecimientos especializados, como podría ser el caso de las oficinas de farmacia. En particular, COMPRA AMIGA mantiene que ninguno de ellos contiene esteroides.

   Respecto de estos argumentos, cabe señalar que aunque se acreditase que GOOGLE dispone de una posición de dominio en un hipotético mercado de publicidad online ligada a las búsquedas en Internet en España, esto no necesariamente significa que GOOGLE esté obligado a difundir toda la publicidad que le sea solicitada, incluso si dicha publicidad es lícita.

   En particular, aunque disponer de una posición de dominio genera una especial responsabilidad para evitar incurrir en prácticas abusivas, esto no implica que la autonomía comercial del operador dominante deba desaparecer totalmente siempre que se establezcan criterios objetivos, transparentes y no discriminatorios para excluir de sus servicios determinadas categorías de publicidad.

   La denunciante considera que GOOGLE no respeta los principios de objetividad, transparencia y no discriminación con los siguientes argumentos:

   1) su publicidad no empezó a ser rechazada hasta el 11 de marzo de 2011;

   2) GOOGLE no ha querido o se ha mostrado incapaz de señalar qué productos concretos de COMPRA AMIGA infringen su política publicitaria.

   Como prueba de ello, COMPRA AMIGA señala que tras mencionar GOOGLE por escrito el caso de un producto cuya publicidad no admitía

   (Nitrix, que según COMPRAMIGA no tiene nada que ver con esteroides anabolizantes), COMPRA AMIGA retiró toda referencia a este producto y aun así GOOGLE siguió rechazando los anuncios.

   GOOGLE estaría admitiendo anuncios de sitios web dedicados a la venta de productos similares. Como prueba de ello, COMPRA AMIGA aporta un acta notarial que recoge distintas capturas de los resultados de las búsquedas efectuadas con diferentes términos y los anuncios de páginas web, supuestamente similares a los de COMPRA AMIGA, que aparecerían junto a dichos resultados. Esta lista de anuncios fue completada posteriormente con otros ejemplos en su contestación al requerimiento de información que le envió la Dirección de Investigación.

   En cuanto al primer hecho alegado por COMPRA AMIGA, la Dirección de Investigación no aprecia ninguna inconsistencia temporal o dilación indebida en la aplicación de la política de contenidos a COMPRA AMIGA, dado que según manifiesta GOOGLE, COMPRA AMIGA abrió su cuenta en Google AdWords el 10 de diciembre de 2010 y sus anuncios dejaron de ser admitidos en febrero de 2011, no constando que los anuncios rechazados fueran admitidos con anterioridad.

   En segundo lugar, COMPRA AMIGA censura que GOOGLE no haya señalado con exactitud los productos de COMPRA AMIGA que infringen su política de contenidos. En efecto, los correos electrónicos que envió GOOGLE a COMPRA AMIGA de rechazo de anuncios no identifican productos concretos, por lo cual cabe deducir que GOOGLE considera que COMPRA AMIGA vende en general productos recogidos en la categoría

   'esteroides anabolizantes' de su política de contenidos, lo cual conduce a que toda su publicidad se vea rechazada. Sin embargo, a juicio de la Dirección de Investigación esto resulta en cierto modo razonable, al permitir que GOOGLE conserve un cierto grado de flexibilidad en la aplicación de su política de contenidos a este tipo de productos, a partir de una descripción general de éstos y no entrando en una lista cerrada, dado el incentivo de los anunciantes a evadir categorías formalistas mediante un cambio de la denominación del producto.

   Asimismo, la Dirección de Investigación ha comprobado que, desde la fecha de la denuncia, la política de contenidos de GOOGLE en relación a esteroides anabolizantes ha sido objeto de una mayor especificación, habiendo quedado redactada en los siguientes términos:

   Esteroides anabolizantes Google AdWords prohíbe la promoción de los esteroides anabolizantes, anabólicos para aumentar los músculos, suplementos para el culturismo que tengan un efecto similar a los esteroides, y contenido relacionado,independientemente de los reclamos de legalidad. Entre los elementos prohibidos, se encuentran, entre otros:

   Los artículos prohibidos son, entre otros:

   o Anabol o CellMass o Clenbuterol o Dianabol o Extreme Mass 3.51bs de SciFit o Finakits o H-T Dianabol o L-Glutamine o Mesterolone o Nitrix o Novedex XT

   o TZ 3 Stack de SciFit o Vasospan o hCG promocionado conjuntamente con esteroides anabolizantes.

   En tercer lugar, y por lo que se refiere al supuesto trato discriminatorio que ha recibido COMPRA AMIGA en relación a sus competidores, es preciso poner de relieve que Google AdWords cuenta con millones de anunciantes, por lo que además de las herramientas para detectar anuncios que infrinjan su política de publicidad ha arbitrado un sistema de notificación para que aquellos individuos o empresas que cuenten con una cuenta en Google AdWords puedan poner en conocimiento de GOOGLE anuncios que supuestamente violen su política y así GOOGLE pueda proceder a su revisión.

   La propia denunciante ha hecho uso de este sistema de notificación, consiguiendo que se retirasen anuncios de competidores, y aun así se considera discriminada.

   Con carácter adicional, COMPRA AMIGA no aporta una instancia concreta de anuncio de un producto que GOOGLE acepte para un competidor y no a COMPRA AMIGA, más allá de declaraciones genéricas de supuesta discriminación basadas en un listado de empresas sin detallar por qué se supone existe discriminación frente a éstas.

   Por último, en este caso no parecen existir indicios de que el servicio de AdWords de GOOGLE pueda ser considerado un input esencial para la comercialización de suplementos musculares, que obligue su apertura a los anuncios de este tipo de productos.

   El hecho de que GOOGLE niegue su servicio publicitario a este tipo de productos, cuando no tiene ningún tipo de presencia en la fabricación, distribución o comercialización de los mismos, no parece que restringa la competencia en su comercialización Por tanto, en base a todo lo anterior, en los hechos denunciados en opinión de la DI no cabe apreciar indicios de una conducta que pudiese constituir una infracción del artículo 2 LDC.

   Por todo ello, de acuerdo con lo previsto en el artículo 49.3 de la LDC, la DI

   propone la no incoación del procedimiento sancionador, así como el archivo de las actuaciones seguidas como consecuencia de la denuncia presentada por COMPRA AMIGA S.L., por considerar que no hay indicios de infracción de la mencionada Ley.

4. El Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia deliberó y falló esta Resolución en su reunión de 30 de noviembre de 2011.

   FUNDAMENTOS DE DERECHO

   PRIMERO.- El artículo 49.1 de la LDC dispone que la Dirección de Investigación incoará expediente sancionador cuando observe indicios racionales de existencia de conductas prohibidas en los artículos 1, 2 y 3 de la misma Ley. En el número 3 del citado artículo 49 se añade que el Consejo, a propuesta de la Dirección de Investigación, acordará no incoar procedimiento sancionador y, en consecuencia, el archivo de las actuaciones realizadas cuando considere que no hay indicios de infracción.

   La Dirección de Investigación propone a este Consejo el archivo del expediente de actuaciones reservadas de referencia. Por ello, el objeto de esta Resolución es determinar si, a la vista de la información disponible en el expediente, tal propuesta es conforme a Derecho por no existir indicios de infracción en la conducta denunciada y analizada por el órgano de instrucción.

   SEGUNDO.- A la vista de la denuncia presentada y del análisis de los hechos realizado por la Dirección de Investigación, el Consejo comparte con el órgano instructor que no se aprecian indicios racionales de infracción de la Ley 15/2007 de Defensa de la Competencia.

   En particular, el Consejo comparte con la Dirección de Investigación que la conducta de GOOGLE de no aceptar aquellos anuncios que incumplan su política de contenidos publicitarios admisible en Google Adwords, establecida de forma libre, objetiva y transparente, no constitutye un abuso de posición de dominio.

   Como ya ha tenido ocasión de señalar este Consejo en expedientes precedentes, carece de racionalidad económica plantear como abuso exclusionario la negativa de suministro a clientes en mercados en los que la empresa supuestamente dominante no está presente y a los que no pretende extender su posición de dominio (RCNC de 13 de diciembre de 2010, S/0262/10 MICROSOFT). En el caso que nos ocupa, no hay indicios de que con su negativa Google pretenda desplazar a la denunciante ni que se genere distorsión de las condiciones de competencia en el mercado en el que la denunciante compite. En vista de ello, no hay indicios de que la negativa de suministro constituya un abuso de posición de dominio exclusionario.

   Igualmente el Consejo considera que la conducta de abuso de posición de dominio por discriminación, objeto de la denuncia, no ha quedado acreditada, en la medida en que la citada política de contenidos se aplica de forma objetiva cuando se detecta un anuncio incompatible con la citada política. GOOGLE

   cuenta con un sistema de vigilancia de su cumplimiento ya que dispone de herramientas para detectar anuncios contrarios a su política de contenidos complementadas por un sistema de notificación puesto a disposición de los clientes de Google Adwords que les permite comunicar la existencia de anuncios infractores para excluirlos en el plazo mas breve posible. El propio denunciante ha podido comprobar la efectividad y aplicación no discriminatoria de este sistema, cuando ha hecho uso del mismo para denunciar anuncios de otros competidores.

   Por todo lo anterior, vistos los preceptos citados y los de general aplicación, el Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia HA RESUELTO

   ÚNICO.- Con amparo en el Artículo 49.3 de la Ley 15/2007 de 3 de Julio, de Defensa de la Competencia, no incoar procedimiento sancionador y archivar las actuaciones reservadas seguidas con el número S/0346/11, por considerar que no hay indicios de infracción del Artículo 2 de la mencionada Ley.

   PRIMERO.

   Comuníquese esta Resolución a la Dirección de Investigación y notifíquese a denunciante y denunciados, haciéndoles saber que la misma pone fin a la vía administrativa y que puede interponer contra ella recurso contencioso-administrativo ante la Audiencia Nacional en el plazo de dos meses contados desde su notificación.