SAP Asturias 435/2011, 28 de Noviembre de 2011
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 435/2011 |
| Fecha | 28 Noviembre 2011 |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
OVIEDO
SENTENCIA: 00435/2011
Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000483 /2011
Ilmos. Sres. Magistrados:
DON JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO
DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO
DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO
En OVIEDO, a veintiocho de Noviembre de dos mil once.
VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento Ordinario nº 1.364/10, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 11 de Oviedo, Rollo de Apelación nº 483/11, entre partes, como apelante y demandante Sociedad de Gestión Transportes Asturianos 2007, S.L. (SOGETRANS, S.L.), representada por la Procuradora Doña Luisa Villagrá Álvarez y bajo la dirección del Letrado Don José Luis Iglesias Pinto, como apelado y demandado DON Jesús Ángel
, representado por el Procurador Don Joaquín Ignacio Álvarez García y bajo la dirección del Letrado Don Roberto García González y como apelada, demandada e incomparecida en esta alzada CCT, SOCIEDAD COOPEERATIVA LIMITADA DE CONSUMO .
Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.
El Juzgado de Primera Instancia de nº 11 de Oviedo dictó sentencia en los autos referidos con fecha treinta y uno de mayo de dos mil once, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Desestimando la demanda formulada por la procuradora Sra. Villagrá Álvarez en la representación de autos, contra don Jesús Ángel y contra CCT, Sociedad Cooperativa Limitada de Consumo, debo absolver y absuelvo a los demandados de las pretensiones en su contra deducidas en el escrito de demanda, todo ello con expresa imposición de las costas procesales causadas a la demandante.".
Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por Sociedad Gestión Transportes Asturianos 2007, S.L. (Sogetrans, S.L.), y previos los traslados ordenados en el art. 461 de la L.E.C ., se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.
En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.
VISTOS, siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO.
Sogetrans, S.L. formuló demanda de tercería de mejor derecho en la ejecución provisional instada por Don Jesús Ángel frente a CCT, Sociedad Cooperativa Limitada, alegando ser titular, por cesión onerosa formalizada notarialmente el 13-12-2.010, del crédito declarado a favor de Don Jenaro, (cedente en el predicho contrato de cesión), consecuente con la declaración judicial de imposición de las costas de la instancia al actor en el proceso promovido por la dicha sociedad cooperativa frente al señor Jenaro, dando lugar a los autos de P.O. 719/06 del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Oviedo, en el que el accionante renunció a la acción, dictándose por el tribunal sentencia el 9-6-2.009 teniendo por renunciado al actor y por absuelto al demandado (señor Jenaro ) con imposición de las costas al accionante, que fueron tasadas y aprobadas por decreto del 15-10-2.010 del señor Secretario del tribunal en la suma de 26.106,78 # (en la parte dispositiva de la antes citada sentencia se dice " no se imponen las costas a la parte demandante " pero en su F.J. 4º se dice que se imponen, folio 115, debiendo primar esta declaración y entender la primera como un mero error mecanográfico, como se sigue de la posterior tasación y aprobación).
La demanda de tercería afirma ser el tercerista titular del crédito y su preferencia sobre el del ejecutante, porque tratándose el suyo de una deuda líquida, vencida y exigible " es de fecha anterior a la el ejecutante " (hecho 3º) y luego, en los F.D., explica su preferencia por su mayor antigüedad frente a la deuda del ejecutante, porque ésta se " constituye como un embargo preventivo al no haber concluido el presente procedimiento " (en referencia se entiende, obviamente, a la ejecución provisional que se cita en el encabezamiento del escrito rector), extendiéndose después en la doctrina jurisprudencial que no atribuye efectos modificativos de la naturaleza y privilegios de un crédito al acto procesal del embargo. La demanda es inicialmente formulada frente al ejecutante y luego ampliada al ejecutado, CCT, pero sólo el ejecutante se persona y contesta aduciendo que tanto el origen del crédito cedido al tercerista es fraudulento (fruto de las maniobras urdidas entre el cedente y los órganos de administración del ejecutado en el predicho juicio del Juzgado de lo Mercantil) como también el negocio de cesión, al que tacha de simulado y carente de causa al no haber mediado precio, como tampoco consta acreditado que el señor Jenaro hubiese satisfecho previamente los honorarios a los profesionales que le prestaron sus servicios, en más que opone, subsidiariamente, pluspetición al reclamarse 7.832,03 # que corresponde a deuda no vencida, líquida y exigible.
El tribunal de la instancia falló desestimando la demanda, sustentado en que, según su criterio, por el ejecutante no se había reconocido ni implícita ni explícitamente la preferencia del adverso y que la demanda omitía toda referencia (o, al menos suficiente y concreta) sobre el crédito del ejecutante que justificase y acreditase su preferencia, privando al tribunal de tan esencial conocimiento que, dado el carácter autónomo del proceso de tercería sobre el de ejecución, no podía subvenir sino a través de la actividad del tercerista en el procedimiento de tercería.
El tercerista recurre; en primer lugar, acusa infracción de sus garantías procesales con resultado de indefensión de la parte, porque siendo tercero en la ejecución que da pie a este proceso no fue incorporado "de oficio" o a instancia de parte la resolución que "resuelve definitivamente la ejecución para su confrontación con el título esgrimido por el tercerista" y tacha la resolución recurrida de "arbitraria, injusta, desproporcionada y contraria a derecho" en base a cuantas especificaciones hizo en el encabezamiento del escrito rector y por otrosí; a que el tribunal, al admitir su demanda, debió necesariamente "confrontar la preferencia" de su crédito, que el propio tribunal le requirió para que determinase la ejecución a la que se refería; a que solicitó su personación en los autos de ejecución para aportación de la oportuna documental relativa al crédito del ejecutante, que, de todos modos, entiende innecesario tanto porque debió realizarse de oficio como porque el tribunal conocía de la ejecución y aquélla (la aportación) no era necesaria al no poder entenderse la tercería sino referida a una ejecución pendiente y precisar, para ser resuelta, de la confrontación de los créditos concurrentes.
En segundo lugar, afirma el carácter accesorio e incidental del proceso de tercería respecto de la ejecución y, en tercer y cuarto lugar, tanto que el ejecutante no cuestionó su preferencia como que la carga de la prueba de la preferencia del crédito del ejecutante corresponde a éste.
El ejecutante se opuso al recurso argumentando, primero, la inexistencia de infracción procesal con efectivo detrimento de los derechos procesales del adverso; segundo, el carácter autónomo del proceso de tercería; tercero, la posibilidad de debatir en su seno la nulidad del título del tercerista; cuarto, la nulidad del negocio de cesión del crédito; en quinto lugar, la no prioridad o preferencia del crédito del tercerista sobre el suyo al no constar acreditada la mayor antigüedad de su crédito; sexto, la prioridad de su crédito; y séptimo, la pluspetición alegada en la instancia debiendo desde este mismo momento rechazarse la posibilidad de entrar a analizar el motivo quinto de la oposición, en cuanto no alegado en la instancia, introduciéndose ex novo en esta alzada (art. 456.1 LEC ).
El recurso se desestima por lo que sigue.
El contradictorio, así planteado, suscita sendos interrogantes procesales de enjundia, recurrentes y de no uniforme respuesta ni en la doctrina científica ni entre nuestros tribunales, respecto de los que la posición que se adopte es determinante del resultado del debate, por lo que habrán de ser abordados desde el plano general y con abstracción de las concretas circunstancias de autos, para mejor entender después la solución que merece el litigio de acuerdo con las específicas y concurrentes.
Estos dos interrogantes son, de un lado, la adecuada comprensión de la consideración del proceso de tercería de mejor derecho como autónomo respecto de la ejecución y, de otro, el contenido propio del objeto de este tipo de procesos o, por mejor decir, el ámbito propio de la cognición que les corresponde.
El primer interrogante se suscita porque, en definitiva, el reproche del tercerista al tribunal de la sentencia recurrida es porque podía y debía conocer el título del ejecutante para su confrontación con el de la parte, aún cuando el tercerista no aportase al proceso de tercería testimonio de la ejecución relativa al crédito del ejecutante; el segundo lo provoca el recurrido y ejecutante al sustentar básicamente su oposición a la tercería en la nulidad del título del tercerista o, por mejor concretar, del contrato de cesión del crédito.
Entrando en el análisis del primer interrogante, el recurrido trae en su apoyo para defender la autonomía del proceso de tercería respecto de la ejecución el auto del T.S. de 17-5-2.011, que recoge el criterio del Alto Tribunal sobre la recurribilidad por medio de recurso extraordinario y ante él de la sentencia dada en proceso de tercería de mejor derecho, en su condición de proceso autónomo frente a la tercería de dominio, de la que la E.M. de la Ley declara su condición de incidente del proceso de ejecución.
...Para continuar leyendo
Solicita tu prueba